浅谈因行政复议而启动对抽象行政行为审查的规范.docx

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浅谈因行政复议而启动对抽象行政行为审查的规范

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浅谈因行政复议而启动对抽象行政行为审查的规范

　　在行政复议过程中，由于对具体行政行为的复议而涉及对抽象行政行为的审查的事情时常遇到，作为行政复议机关，如何按照《行政复议法》和其它有关规定，依法规范地做好对抽象行政行为的审查处理，对完成整个行政复议活动至关重要。

现结合具体的行政复议办理实践，提出一些粗浅的看法，请行政复议专家指正。

　　一、对抽象行政行为依法审查的范围确定

　　抽象行政行为，主要是指行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件的总称。

也叫行政性规定。

根据行政复议法第七条的规定，可纳入申请审查的抽象行政行为包括：

国务院部门的规定;县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;乡镇人民政府的规定。

　　1、对国务院部门规定的确定

　　从主体上看，应包括国务院组成部门、直属机构、办事机构、直属事业单位、部委管理的国家局以及上述部门中内设的有关司局机构。

从形式上看，包括除部门规章以外的各种规范性文件都可纳入申请审查的范围。

部门规章属立法的一种形式，其审查只能按《立法法》规定办理。

　　2、对县级以上地方各级人民政府及其工作部门规定的确定

　　从主体上看应包括省、市、县、市辖区人民政府及其工作部门，城市街道办事处，有关部门的派出机构。

从形式上看，包括除地方政府规章以外的各种规范性文件都可以纳入申请审查范围。

有权制定地方政府规章的地方政府有：

省、直辖市、省会市、特区市和经国务院批准的较大的市政府。

地方政府规章亦属立法的一种形式，对其审查只能按《立法法》的规定办理。

　　3、乡镇人民政府规定的确定

　　由于乡镇人民政府没有立法权。

所以乡镇人民政府及其工作机构制定的各种规范性文件，都可以纳入审查的范围。

　　二、对抽象行政行为审查的条件和程序

　　从抽象行政行为在行政复议活动中有条件地被纳入申请审查轨道，到怎样对抽象行政行为进行审查办理，行政复议法和有关规定都有原则要求，具体操作中应正确运用。

　　1、启动抽象行政行为审查的条件，根据行政复议法第七条、第二十七条的规定，有两种情形可启动对抽象行政行为的审查。

即行政复议申请人启动和行政复议机关启动。

　　行政复议申请人启动抽象行政行为审查机制的条件是：

公民、法人或者其他组织（即申请人）认为行政机关的具体行政行为所依据的规定（即规范性文件）不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。

这里必须注意的是，申请人认为不合法的规定（即规范性文件）必须与被申请人（行政机关）作出的具体行政行为有关联，即被申请人（行政机关）在具体行政行为是引用了申请人认为不合法的规定（即规范性文件）时才能对该抽象行政行为（即规范性文件）进行审查，否则不能启动对抽象行政行为审查。

　　行政复议机关启动抽象行政行为审查机制的条件是：

行政复议机关在对被申请人（下一级行政机关）作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法。

复议机关即可启动对不合法依据（主要是规范性文件）的审查机制。

行政复议法这条规定，是对申请人不知道或遗漏在对具体行政行为申请行政复议时，可一并提出对该具体行政行为所依据的规定（规范性文件）的合法性申请审查权利丧失时的官方救济。

也体现了立法为民的精神。

　　2、对抽象行为审查的办理程序

　　根据行政复议法第二十六条、二十七条和《陕西省行政复议程序暂行规定）第二十条之规定，其法定办理程序的要求如下：

　　一是行政复议机关按规定作出受理或提出对抽象行政行为进行审查的决定。

是申请人要求的，行政复议机关先要审查被申请人（行政机关）作出的具体行政行为与申请人认为不合法的规定（抽象行政行为）是否有关联;其次要把被申请人（行政机关）在具体行政行为中引用的规定文件与该具体行政行为（如处理决定等）相互对照核实无误后，复议机关再作出同意受理申请人要求对该抽象行政行为审查的申请。

是行政复议机关审查时发现的，经复核无误后，提出对被申请人作出的具体行政行为所引用的不合法依据的规范性文件进行审查处理意见。

　　二是抽象行政行为审查的处理机关和审查处理时限。

根据行政复议法的有关规定，对抽象行政行为审查处理的机关是行政复议机关或者其它有权处理的机关。

由行政复议机关处理的情形是，作出抽象行政行为的机关是复议机关（最低是县级人民政府）、或者是下级政府或其工作部门的，复议机关即可对自身作出的不合法抽象行政行为，或者下级政府、或其工作部门作出的不合法抽象行政行为作出废止或修订的审查处理决定。

如果作出不合法抽象行政行为的机关，级别高于复议机关的，复议机关应当在七日内转送有处理权的机关依法处理。

对抽象行政行为审查处理的期限为：

行政复议机关依法处理期限为三十天，由其他有权处理的机关为六十天。

　　三是在对抽象行政行为处理期间，中止对具体行政行为的审查，并书面告知申请人。

待抽象行政行为依法处理决定作出后，再恢复复议程序。

　　三、对抽象行政行为依法审查处理应注意的几个问题

　　对抽象行政行为的审查不同于对具体行政行为的审查，严格地讲，它不是一种准行政复议活动，而是由行政复议引发的对抽象行政行为的审查活动。

因此，在对抽象行政行为依法审查处理要注意以下问题：

　　1、在具体的复议过程中，当出现符合要求的对抽象行政行为审查问题时，复议机关应先依法中止对具体行政行为的审查，并制作书面的《行政复议中止通知书》，写明中止的事由，送达申请人，有复议第三人的也要送达第三人。

然后再进入对抽象行政行为的处理程序。

　　2、对不合法的抽象行政行为，行政复议机关无权处理时，要在七日内制作规范性文件转送处理函，将申请人提出的申请材料或者复议机关发现问题的书面材料及时转送到有权处理机关依法处理。

在有权处理的行政机关对抽象行政行为处理的60日期限内，复议机关要注意与处理机关加强联系，确保在法定处理期限内，复议机关拿到处理机关的书面审查结果，防止超期限审理问题的发生。

　　3、抽象行政行为审查处理决定作出后，复议机关，要及时恢复复议程序，并书面告知申请人、第三人。

依据对抽象行政行为审查处理决定，继续对具体行政行为进行审查，并依法作出复议决定。

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出师表

两汉：

诸葛亮

　　先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。

然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。

诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

　　宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。

若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

　　侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：

愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

　　将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：

愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

　　亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。

先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。

侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也

。

　　臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。

先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。

后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

　　先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。

受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。

今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。

此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。

至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

　　愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。

若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。

臣不胜受恩感激。

　　今当远离，临表涕零，不知所言。