行政法研究中的十个热点问题.docx

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行政法研究中的十个热点问题

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2009-10-2811:

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412次行政法研究中的十个热点问题 【内容提要】行政法学研究中的十个热点问题是平衡论、行政法基本原则、公法问题、软法问题、行政程序法的制定、行政诉讼法的修改、公众参与机制、行政性ADR、行政执法研究和案例行政法的发展。

总结分析这十个问题希望对行政法学研究有所帮助。

【关键词】行政行政法行政权力公民权利AbstractThispapersummarizestenhottopicsintheStudyofAdministrativeLaw.ThesearethebalancetheorythebasicprinciplesofadministrativelawpubliclawsoftlawtheenactmentoftheAdministrativeProcedureLawAdministrativeProceduralLawamendmentmechanismforpublicparticipationadministrativeADRtheadministrativelawenforcementandthecaseadministrativelawdevelopment.Throughsummarizesthesetenquestionspeoplecangraspthedirectionoftheadministrativejurisprudenceresearch.Whichcanguideadministrativejurisprudenceresearchtothedepthdevelopment.KeywordsAdministrationAdministrativelawAdministrativeauthorityCivilRights一、行政法基本理论之平衡论行政法的核心是什么这个问题直接关系到行政法的整个理论体系建构传统的行政法都以行政权为核心来建构理论体系。

罗豪才教授等学者将行政法理论基础划分为三个模式管理论、控权论和平衡论。

⑴管理论来自于前苏联的行政法行政法被认为是国家管理法行政机关是权利主体行政相对人是权利客体命令一服从是行政法关系的基本特征。

管理论对行政法一些基本范畴的界定突出行政权的优越性。

控权论受英美传统宪政理论影响特别是英国传统行政法上的红灯理论和绿灯理论。

1p403-411红灯理论是自戴西以来视行政法为控制行政权保护个人自由的法、一种学术传统。

绿灯理论是希望提高行政效率。

促使政府有效提供社会服务、提供公共产品增进公共福利的一种学术传统。

比如把行政法治原则仅归结为行政主体的责任在权力——权利关系中强调个人权利至上在效率与公平的关系上更突出公平在行政法学体系上强调以司法审查和行政程序为核心等。

我国有些学者深受英美行政法传统理论的影响主张行政法核心就是控制行政权力保护公民权利。

1993年以来一些学者认为管理论已落后于中国社会发展的实际控权论又不符合我国的国情和时代发展的趋势现代行政法应当奠定新的理论因此“平衡论”就提出来了。

平衡论最基本的主张是现代行政法的目的、功能和整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的平衡公共利益与私人利益等社会多元利益。

根据平衡论的观点行

公法规范进行综合研究的统一公法学甚至连“公法学”一词也很少提及。

公私法的划分虽然起源于罗马法但罗马法的本质是私法公法没有得到发展。

近代意义的公法形成于18、19世纪的大陆法系国家。

公法从私法的附属地位中脱离出来公私法的划分成为大陆法系的内在结构并对英美法系的法律制度产生了重要影响。

目前我国的学者大致同意三个观点5一是公法是规范和控制公权力的法公法主要包括宪法和行政法。

公法所要规范、调整的公共权力与公民权利之间的关系以及公共权力相互之间的关系在宪法与行政法中都得到了集中体现因而公法关系在相当程度上浓缩于宪法与行政法之中。

二是行政法在公法中的地位不断攀升比如德国行政法之父奥托·迈耶就曾预言“宪法消逝行政法长存”。

三是立法法、各种国家机关的组织法、选举法、自治法这些宪法性法律以及其他各种涉及公权力运作规则的法比如三大诉讼法、刑法、国际公法等均属公法的组成部分。

公法要从分散研究转向整合研究。

研究公法与公法学的概念、特征、研究对象、内涵、功能、作用、公权力主体等等。

研究公法学的核心范畴公共权力与公民权利、自由与秩序、公平与效率、公共利益与私人利益研究这几对范畴之间的关系和作用。

希望将公法从分散研究转向整合研究形成统一的《公法学》在普通高校开设这样一门法学课。

四、公共治理中软法的兴起软法的英文是softlaw软法概念以前主要适用于国际法领域处理国与国之间的条约、规则多是柔性的软性的。

什么是软法软法是不是法这是研究软法要解决的两个基本问题。

⑵“什么是软法”是要对“软法”的概念加以界定明确软法的内涵和外延。

软法是一个相对于硬法而存在的概念硬法是依赖国家强制力保障实施的法软法是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。

“软法是不是法”这个问题是要对软法定性明确软法的性质。

软法与道德、习惯、潜规则、法理、政策和行政命令有什么关系。

软法在我国的兴起与构建和谐社会的理论创新有很大的关系。

公共治理的主题就是公共关系理性化运用法律来理性地设定公共权力的边界和运作方式理顺国家与社会、政府与市场的关系。

公共治理的兴起要求我们反思、修正传统的“法”概念推动公法规范体系向“软硬兼施”的方向发展。

在整个公法规范体系中硬法主要用来设定强制性公共治理方式比如处罚、强制。

软法则是非强制性的比如建议、指导、协商。

近些年来由于世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起、经济全球化和国际组织的推动、特别是欧盟对软法的积极实践和大力推行软法在环保、信息技术、劳动者保护、消费者保护等领域大规模出现。

目前国外的软法研究已经相当普遍地展开。

我国对软法的研究很晚特别是行政法学界这几年才开始研究软法问题。

目前在我国这样的软法规范也大量存在。

以律师协会为例每年要制定大量的规范律师执业行为的规则律师违反这些规则轻则要受到警告、通报、上黑名单、记过等处分重则要被吊销律师执业执照。

现代政党也制定大量的“党规”规范党的组织和党员的行为党员如果违反“党规”同样要受到党纪处分。

这些规则虽然不是国家法律但对人们行为的规范作用是无可置疑的。

人们如果违反这些规则将受到各种不同形式的制裁。

目前在现实生活中存在哪些类别的软法软法与硬法的区别与联系是什么软法的作用有哪些都在研究之中。

比如软法对于促进社会自治、公民自治建设公民社会的作用软法可以补充硬法的不足缓和硬法过分的“普遍性”可能导致的不公正缓和硬法过分的“稳定性”可能导致的不公正。

鉴于软法有这么多的优点需要进一步研究。

五、行政程序法制定问题在学界对“程序热”的研究浪潮中行政法学界也不甘落后。

为了行政程序法的早日出台众多专家学者写文章呼吁论证有的学者提出“依法行政也就是依行政程序法行政”有的学者提出“行政程序法是中国行政法制现代化的基础”。

行政法学界上上下下对行政程序和行政程序法进行了多方面、多层次的研究和思考。

行政程序立法研究组也在2003年完成了《行政程序法试拟稿》。

⑶学者们借鉴《美国联邦行政程序法》、《德国行政程序法典》、日本、我国台湾地区的《行政程序法典》结合我国现状对我国行政程序法的性质、功能、作用和调整范围行政程序法所体现的价值公开、公平、公正、理性和参与以及体现这些价值的程序制度比如说行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度等进行了研究。

有些研究成果在《行政许可法》和《行政处罚法》中的行政许可和行政处罚程序中都有所体现。

《行政程序法》的制定由于立法者的观念问题而被搁浅了。

同时有些难点重点问题也没搞清楚。

比如说行政程序的一般规定与特定行为程序的关系应如何处理在行政程序法中规定的一般程序规定是不是行政程序要求的“底线”一般程序与特定行为程序之间的关系如何界定行政程序法与其他单行法律中规定的程序在法律适用中的关系是新法与旧法的关系还是一般法与特别法的关系行政主体和相对人违反程序的法律责任应如何规定相对人违反程序与行政机关违反程序在法律责任上是否应有所区别这些问题都需要继续研究。

六、行政诉讼法的修改问题行政诉讼法的修改也和行政程序法一样是列入十届人大2003—2008立法规划的。

行政诉讼法修改课题由中国政法大学马怀德教授主持已完成《行政诉讼法》的修改建议稿将现行的78条法律修改增加到201条。

⑷修改主要围绕以下目标扩大受案范围放宽原告资格条件简化适格被告的标准现在是谁是主体谁就是被告能否变为谁的行为谁就为被告管辖问题目前有三种方案可供选择一是在级别管辖上提高审级或者在地域管辖中增加交叉管辖的规定将一些案件提到中级法院或者交给异地基层法院审理。

二是取消基层法院行政庭所有一审案件由中院一审或者组成若干巡回法庭分别审理。

三是设立独立的行政法院引入调解制度改进裁判方式保障判决执行等。

呼声比较一致的几个观点是1.扩大诉讼范围不仅包括现在规定的具体行政行为还将包括政府机关的一些抽象行政行为如“红头文件”。

2将明确规定具有公共服务性质的组织如居委会、村委会、足协等列为行政诉讼的被告方。

3.引入调解制度是大势所趋“不适用调解”是现行《行政诉讼法》所确立的不同于民事诉讼的一项基本制度。

但实践证明允许调解十分必要。

大量案件的案外调解就证明了这一点。

4增设行政诉讼简易程序问题。

现行行政诉讼法没有设定简易程序也被认为是区别于民事诉讼的一个特征。

增设行政诉讼简易程序呼声也很高。

5完善行政机关拒不履行判决、裁定的强制执行措施。

针对执行难行政诉讼的执行更难的问题有学者建议设立行政机关基金专户行政首长应承担不履行生效法律文书而导致的法律责任。

关于行政诉讼法的修改可能持续时间会比较长民事诉讼法的修改刚完成。

在国外无论大陆法系还是英美法系行政诉讼都是民事诉讼的特别法所以行政诉讼无特别规定的均适用民事诉讼法。

在我国虽然没有民事诉讼法与行政诉讼法是普通法与特别法关系之说但在司法实践中行政诉讼法无特别规定的适用民事诉讼法这已成为共识。

七、行政ADR的适用性问题6ADR是AlternativeDisputeResolution的简称一般翻译为“替代性纠纷解决机制”。

ADR被认为是西方社会最近几十年来最重要的法律之一。

“诉讼爆炸”现象的出现诉讼高成本、低效率、过于专业化、形式化、容易被律师所操纵在这些缺陷难以克服的背景下ADR机制应运而生。

ADR在西方各国的民事争议、劳动争议、消费者争议、医疗争议和交通事故争议等领域广泛适用也适用于解决某些因刑事犯罪而引发的纠纷。

ADR在这些领域的适用获得了很高的评价。

通过ADR实现的正义是“共存的正义”区别于通过诉讼实现的“争吵的正义”。

这种比诉讼制度更具有“人情味”和“亲和力”的纠纷解决方式在很大程度上取代了诉讼的功能成为另一个缓解社会压力的机制并被认为在未来的几十年将对法院的司法系统产生深远的影响。

一般认为ADB发挥有效功能必须具备两个前提一是纠纷当事人具备平等的法律地位平等是对话、交涉并寻求合意的前提二是当事人对纠纷所涉及的权利义务具有处分权这是相互妥协、达成合意的保障。

但行政纠纷似乎并不具有这两个特征因此将ADR适用于行政纠纷的解决遭到了人们的质疑。

首先行政纠纷所涉及法律关系的当事人之间地位并不是平等的个人相对于行政机关而言明显处于劣势其次许多行政纠纷涉及的利益之争超越了当事人本身的利益而是关于公共福利、国家利益或者公共政策运用ADR机制是否会损害公共利益。

第三行政自由裁量权是现代行政国家履行职能的重要组成部分为了限制行政机关滥用行政自由裁量权行政程序要求行政机关必须公开地行使权力但是ADR程序的保密性却允许行政机关可以“关起门来”与行政相对人讨价还价这为行政自由裁量权的滥用提供了空间。

ADR可以适用于行政争议的解决吗美国1998年《行政争议解决法ADR法》的颁布及其实施效果对这个问题有一些回答那就是可以用于行政过程而且效果良好。

ADR在行政过程中的制度实践包括和解、调解、谈判协商、仲裁以及小型审判等等适用的最主要领域是能源管制和环境保护等行政过程中。

关于和解、调解、谈判协商和仲裁我们都比较熟悉。

小型审判作为一种ADR机制并不是一种审判方式而是一种“司法之外的程序”其实质是将法律争议的解决从法院手中转移到当事人自己手中”。

在小型审判程序中当事人可以通过协商而达成协议协商过程不需要制作案卷记录程序秘密进行而且不具有强制约束力。

实践表明小型审判作为一种争议解决方式具有节省时间和金钱的优势它在政府采购合同领域已经成为纠纷解决最主要的ADR技术。

行政机关并非在所有的情况下都可以选择适用ADR。

由于ADR程序的非正式性、保密性、为寻求合意而表现出的妥协性当一个行政争议的解决可能涉及公共政策、公共利益、必须信息公开等因素时行政机关不得以ADR程序替代正式的行政程序。

我国的行政诉讼法还没有修改能否引入行政性ADR无论从观念上、实际作用上、操作上都是一个重大的行政法问题。

本来我国现在要解决的是行政透明度不足的问题现在又研究行政纠纷解决适用秘密简易协商的方式不容易被社会接受所以对行政性ADR的认识也需要一个过程。

八、公众参与机制公众参与成为程序改革的一个关键词。

自从《价格法》确立价格听证制度以来大众参与中的听证会价格听证、立法听证、城市规划听证都已深入人心。

公众参与朝着参与方式的多元化和参与程度的深入化发展。

行政立法、其他规范性文件的制定、行政规划、行政决定、行政征收、征用等等行政行为都需要公众的参与。

研究、规范公众参与现实意义重大。

比如如何解决公众参与不足的问题公众对公共治理中问题的漠视没有参与意识大都是“搭便车”的心理反正政府提供公共产品比如基础设施的建设参与和不参与都人人有份即缺乏主人翁的意识。

现在政府就经常好心办坏事政府也想做好只是由于知识、技术、信息、经验等的不足而做不好如果大众积极参与政府多倾听公众的意见就会减少盲目性效果可能就会好一些。

再比如如何解决公众参与过度的问题。

参与过度可能难以统一意见及时作出决策还会给政府带来的巨大压力。

比如各种行业协会的强大力量有的都变为压力集团了参与者的偏好更加明显公众参与的过度精英化使政府决策朝着利益集团希望的方向发展偏离大众的需求从而影响行政目标的达成。

对于公众参与需要研究进人参与机制的资格、参与程序、参与的激励与约束机制、参与成本、评价参与的效果等等。

九、行政执法研究我国《公务员法》创设的“行政执法类”职位为一线执法人员拓展了更为合理的职业发展空间。

有的学者认为行政执法是行政机关执行法律的行为其主要表现为行政机关运用职权主动介人行政相对人的生产、生活对相对人进行检查、巡查、查验、勘验采取强制措施、行政处罚、强制执行等。

行政从“管理”到“执法”的转变是我国近三十年来经济体制和政治体制改革的成果是从人治逐步走向法治的标志。

行政执法的实质是行政主体实施行政行为要有法律根据受法律规范制约。

目前的行政执法现状不容乐观执法随意性很大行政执法监督检查不力行政执法主体的违法执法行为比较严重比如超越权限执法、滥用自由裁量权、运用法律法规错误职责不明导致执法主体相互争夺或相互推诿责任相互扯皮。

在行政执法方面行政许可、行政强制、行政裁决、行政合同已成为研究的重点取得了许多成果。

对其他执法行为比如城管执法、综合执法执法现状的实证调查研究都需要学者们积极的作为。

十、重视案例行政法行政法学界不但重视理论研究而且重视分析热点问题、新型案例。

近些年媒体上出现的重大热点话题比如价格听证、行政审批、高校开除违纪学生、收容遣送、婚检制度、乙肝歧视、紧急状态、土地征用、房屋拆迁、超期羁押、农民工保障、留守儿童、反腐倡廉、国家赔偿数额偏低等等这些热点话题都不同程度、不同形式地追问其中的政府行为的合法性就是说我们的政府在这些事件或问题中是否履行了职责是不是合法的履行了职责。

信息技术的发展带来一些负面的影响以什么模式、方法和手段来治理“虚拟世界”规范由此引发的一系列新的社会关系是涉及各个专业、各个法律部门的问题都需要研究。

政府如何治理网络环境就是行政法学研究的一项重要课题。

同时学者们分析热点问题透过典型案例分析行政执法的理念比如针对青少年网络成瘾问题有的地方政府采用一刀切全部关闭辖区内的网吧。

公安机关鼓励市民拍摄交通违章照片出现了“拍车族”但这样获得的证据有的法院不予支持。

一方面通过分析案例揭示行政法的基本原理另一方面通过案例研究行政法领域的问题与不足使行政法学研究紧跟时代的发展。