对单用途商业预付卡纠纷乱象的思考.docx

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对单用途商业预付卡纠纷乱象的思考

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对单用途商业预付卡纠纷乱象的思考

随着人民生活水平不断提升，各类购物卡、健身卡、美容美发卡等消费方式日益走近群众，这本是商家和消费者共赢的消费模式，但在现实生活中，由于相关立法的欠缺和监管的不足，导致少数不法商家动起歪脑筋，让预付卡消费成为一个“大坑”，一种行业“套路”。

据统计，XX年上海市市场监管部门共处理预付卡消费投诉3996件，而XX年，这个数字跃升到7635件，呈现倍增长趋势。

一、单用途商业预付卡的纠纷乱象

乱象之一：

制订霸王条款，商家自己说了算。

如商家单方面约定过期不能退款，退款违约金约定过高，预付卡转让需付转让金，重大节日时期不能打折等。

乱象之二：

店面屡屡转让，承诺打折难兑现。

主要表现为先期广泛发卡，承诺冲钱越多折扣越低，达到圈钱目的后急速转让，接盘下家则要求消费者必须在原卡上再次冲值，才能享受原来折扣，否则只能按原价消费，从而引发消费者极度不满。

更有甚者，在发卡圈钱目的达到后，直接关门歇业，卷款“失踪”。

乱象之三：

预设消费陷井，想要退钱不可能。

有的美容美发行业，一但消费者下单购买某类服务后，便故意将全套产品一次性拆封，消费者感觉使用效果不佳要求停止后续服务时，商家便以产品拆封无法退货为由拒绝退款。

有的商家虽承诺打折不变，但在服务项目价格上以各种理由乱涨价，导致消费者利益被动受损。

乱象之四：

不签和约章程，举证维权难度大。

消费者自身证据意识欠缺，在办卡的时候，往往被商家口头承诺的各种优惠所打动，而一但利益受损，想要通过司法途径维权时，发现除了一张卡，几张小票，根本没有有效的证据，有的甚至将卡都寄放在商店里，导致行业主管部门和司法机关取证难、立案难、调解难、查处难。

三、单用途商业预付卡的纠纷根源

一是市场存在巨大利益驱使。

预付卡之所以成为众多商家首选营销手段，主要存在以下几方面利益驱使：

一是可以提前圈定消费群体，掌握消费者情况，并根据实时掌握的情况对后期经营作出科学规划和调整，从而降低经营风险和成本。

二是大量预付资金相当于银行的无息贷款，既可及时帮助经营者回拢前期资金投资，有的甚至在收回投资的基础上，还有大量资金节余。

三是有的消费者因卡片遗失、个人住所变动等原因，使预付卡变成“睡眠卡”、“僵尸卡”，而多数消费者在不继续使用后，因卡内余额较小等原因，也未要求商家退款清零，由此形成大量的资金沉淀，最后自然归商家所有。

四是政府部门几乎无监管。

银行贷款要有抵押物，要有担保人，而浙江省《消保法》修订前，大量个体经营户发放预付卡，既不需要到相关部门备案，资金也不需到第三方存管，且因相关法律规定少，违法成本也极低。

实际纠纷处置过程中，商家往往视预付卡资金为吞到“肚子里的肉”，无论如何也不愿再吐出来。

二是相关法律法规健全不够。

XX年商务部出台了《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，要求对零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的单用途预付卡企业在商务部门进行登记备案，并实行资金管存制度，而从实际落实看，备案的企业少之又少，大量中小企业仍游离于监管边缘，并未纳入备案之中。

而《管理办法》也未明确对个体户的发卡要求，更是给预付卡的监管留下了“真空地带”。

目前引发纠纷最多的健身卡、美发卡、餐饮卡等，恰恰是个体经营户发卡所导致的。

今年5月1日，经第二次修订的浙江省“消保法”颁布实施，虽然对个体户的发卡行为也有了法律制约，但规定内容过于简单，且未能与商务部出台的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》很好衔接。

从预付卡纠纷处置情况看，“两法”的操作性均不够强，法律漏洞仍然很多，远远不能满足实际监管需求。

如“消保法”第三十八条规定，“对违反规定的，由商务主管部门责令改正，经营者拒不改正的，处一万元以上十万元以下的罚款”。

但对具体如何处罚，缺少具体的操作实施细则。

如出现商家关门歇业，卷款跑路的恶意欺诈行为，整改和处罚往往很难落实；又比如商家通过不法手段所获利益远超处罚最高标准时，是否也可不改正而处罚了事。

三是专业执法队伍没有建立。

浙江省“消保法”修订后，明确个体工商户的预付卡由商务部门管辖，从而导致商务系统的预付卡纠纷投拆量急增。

从目前我省我市情况看，商务系统对执法队伍建设重视不够，有的根本没有建立执法队伍。

特别是针对商业预付卡领域，既没有办案的规范流程和文书可参考，也没有开发案件处理的系统，对如何投诉受理、立案调查、调解处罚、司法联动等均没有规定。

在具体案件的处理过程中，一方面法律规定的欠缺，将使执法者在案件处理过程中时时陷入被动；另一方面如盲目执法，引发行政复议的风险也很高。

执法队伍的欠缺和相关法规的不完善，导致目前大量的预付卡纠纷只能以调解为主，而不能实施有效的处罚。

四是部门联合监管机制缺失。

从全省乃至全国层面看，近年来，预付卡纠纷投诉呈“井喷式”增长趋势，加上相关法律法规的欠缺，导致预付卡纠纷处置无形中成为一个“烫手的山芋”，部门之间良性互动不足。

我省“消保法”修订后，无论是法人单位还是个体经营户的预付卡管理，明确均由商务部门监管，省各级商务部门对突然而至的大量预付卡纠纷投诉，明显缺乏必要的应对措施。

从5月份至今，各县（市）商务部门基本疲于调解应付。

在实际监管中，由于部门联动机制未有效建立，如发生群体性预付卡纠纷事件时，市场监管部门不愿主动介入，公安部门以未构成欺诈要件而不敢立案，人民法院以相关证据不足不肯受理，商务部门自身又缺少对商家的有效抓手，往往感到孤掌难鸣，从而导致部分不法商家能够逍遥法外，肆无忌惮。

三、现有法律法规的监管缺失

（一）商务部《管理办法》和浙版《消保法》的衔接问题

从当前预付凭证纠纷处置看，商务部《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》和浙江省《消保法》（以下简称《消保法》）与）之间衔接不好的问题非常突出。

《管理办法》对法人单位的发放预付凭证和相关监管要求整体上比较细，但对其它经营者的发卡行为没有规定；《消保法》虽将法人单位之外的其它经营者也纳入了监管范畴，但规定比较粗疏。

所以，在具体落实过程中，两法不能做到很好的衔接和统一。

举例如下：

1、关于发卡单位和经营户备案问题。

《管理办法》明确，发卡企业应在开展单用途业务之日起30内到对应的各级商务部门进行备案，而《消保法》对此没有要求，导致个体户发卡不在备案之列。

而当前大量的消费纠纷均来自个体户随意发卡。

建议，个体发卡也必须要登记备案，通过登记备案让经营者了解和落实相关法律规定，主管部门也可通过备案系统实施有效的监督。

2、关于消费者信息保管问题。

《管理办法》第十六条明确：

发卡企业和售卡企业应保存购卡人的登记信息5年以上；发卡企业和售卡企业应对购卡人及其代理人的身份信息和交易信息保密，除法律另有规定外，不得向第三方提供。

而浙江省《消保法》对消费者的信息保管根本没有任何规定。

从实际案例处置情况看，两部法规都没有对消费者消费过程信息的保管、留存作出明确规定，同时，消费者消费信息被随意泄露的现象也十分普遍。

如许多发卡企业和经营者，常常对商铺进行转让，对消费者的信息保管根本不当回事。

建议，法规必须对消费者相关信息保管的时间、内容、要求、责任必须进行明确。

3、关于罚则的适用问题。

一是处罚标准规定相差悬殊太大。

《管理办法》明确对相关违法行为的处罚标准为1万元以上3万元以下，《消保法》则为罚款1万元以上10万元以下，由于目前没有裁量标准，执法者对罚款的具体标准很难把握。

二是真正实施处罚落实有难度。

有的县（市）商务系统根本没有执法队伍，也没有相关的执法规范程序和文书；同时，规定明确：

对违法行为由商务主管部门责令限期改正；逾期仍不改正的，才能罚款。

实际上如出现商家关门歇业，卷款跑路等行为时，如何调查，如何责令整改？

处罚就更难落实；又比如商家通过不法手段所获利益远远超过处罚最高标准时，是否只要接受了处罚，就可以没事了？

建议，处罚规定必须要细化，要增强实际操作性，要有裁量标准；要与公安建立协作机制，对涉嫌卷款跑路的商家，必须要有公安传唤，介入调查等强制性规定。

否则，商务部门对卷款跑路的商家根本无法展开调查，无法立案审理。

4、预收资金的用途问题及监管。

《管理办法》第四章，对法人单位预付资金管理有专门的规定，特别是第二十四条明确：

发卡企业应对预收资金进行严格管理。

预收资金只能用于发卡企业主营业务，不得用于不动产、股权、证券等投资及借贷。

而实际上，多数法人单位预收资金的用途去向根本没有得到有效监管，很多按规定应该备案的企业也未落实备案要求。

而《消保法》对预付资金的用途问题及监管根本没有明确，导致个体商家对预付资金想怎么用就怎么用，消费者的利益根本无法得到有效保障。

建议，要研发专门的预收资金监管系统，监管单位通过系统能实时了解资金用途和额度，对发现的违法行为及时发出预警。

5、关于办理预付凭证是否需实名登记的问题。

《管理办法》第十三条明确：

企业可发行记名卡和不记名卡，记名卡可挂失。

第十五条明确：

个人或单位购买（含充值，下同）记名卡的，或一次性购买1万元（含）以上不记名卡的，发卡企业或售卡企业应要求购卡人及其代理人出示有效身份证件，并留存购卡人及其代理人姓名或单位名称、有效身份证件号码和联系方式。

而《消保法》则仅对记名卡和不记名卡的冲值最高金额进行了限定，对记名卡是否需实名制登记没有明确。

在现实的纠纷处置过程中，少数商家着眼规避法律风险的考虑，以个人信息安全为由，故意引导消费者不要实名登记，不留联系方式。

同时，一些单位集体购买的消费卡，往往也没有实名登记。

当出现纠纷时，消费者的合理诉求往往不能得到案件处理相关部门或司法机关的有力支持。

因此建议，办卡必须使用实名登记，如未采取实名登记，必须处罚。

关于不记名卡，如商家不承认卡是该单位所发时（或在发卡时故意发行真假不同的两种卡），消费者取证往往十分困难（一般商家往往在办卡时也不开发票），特别是一些纸劵，制作简单，真假很难分辨，时间一长，或者店家转换后，想要认账就非常困难。

从保护消费者的权益考虑，建议取消不记名卡的使用。

从另一角度讲：

以前办卡除了优惠，还有不要使用现金、不要经常找零等好处，而现在，支付宝、微信等支付手段已非常成熟，不记名卡的实际作用已经不大。

（二）目前相关规定的缺陷

1、关于发卡的时间规定。

《消保法》明确经营者自营业执照核准登记之日起6个月后，方可发放单用途商业预付凭证。

从表面上看,这对商家发卡好像有了时间要求，但设置此条款目的和意义不够清楚。

预付卡的实质就是提前圈定消费者群体，回笼资金，为何要6个月后再来发卡呢？

其二，如果商家本着别有用心来发卡，那么完全可以先办理营业执照，满六个月后再来开业发卡，或者从其它老店进行转让，转让后即可发卡。

因此，此条款实际漏洞较多，很难达到立法本意，需进一步完善。

2、关于转让的规定。

目前，发放预付凭证的商家，商铺转让非常之频繁，有的因为经营亏损转让，有的达到圈钱目的后故意转让。

而转让双方签订转让协议往往非常简单，根本没有顾及消费者的利益。

虽然《消保法》明确：

经营者终止经营活动后，承受其权利义务的经营者应当继续向持有预付凭证的消费者提供商品或者服务，不得对消费者增设新的条件或者减损消费者的权利。

但接盘的下家往往会有多种方式让消费者权益受损：

如有的服务项目乱涨价，有的服务项目明确不能打扣，有的优惠活动明确已被取消，有的要求必须再次冲值后才能享受原来折扣，有的说冲值系统变更后原预付凭证数据没办法解读。

类似问题有的协议没明确，下盘的下家往往把问题全部推给上家，而上家则早已一走了之。

另外，如下家本身运营资金不足，又受上家欺瞒，或上下家故意窜通，下家确实无力履行上家对顾者的承诺，顾客如不能向上家追责，只能作为又不别因此，法规对转让协议的事项、归责应该有所具体的要求，否则，下家往往会以难以继续经营为由关门歇业。

3、对商家经营不善倒闭的规定。

现在许多商家在发卡时，也往往给消费者承诺打多少折，有多少优惠，而当商家真正出现经营不善，亏本倒闭时，不但原先对消费者的承诺无法兑现，同时也肯定无法满足消费者退款的要求。

因此，《消保法》明确：

经营者终止经营活动时，……消费者有权要求退还预付款余额。

往往只能成为一句空话。

监管单位即使作出责令整改、处罚的决定，在此情况面前也很难抓落实。

因此，也客观上导致有的商家以此为借口关门歇业，不履行承诺。

同时，监管单位往往也不可能对商家经营状况展开全面深入的调查，并作出判定。

建议，法规必须对商家此类现象作出更有操作性的规定，否则消费者只能吃哑巴亏，自认倒霉。

4、无法整改的条款。

《消保法》明确：

经营者终止经营活动的，应当提前三十日发布告示，并以电话、短信、电子邮件等形式告知消费者，消费者有权要求退还预付款余额。

此条款从理论上讲，如商家未落实此规定要求，主管部门很难责令其整改，因为当主管部门从知情到介入，经营者早已终止经营活动，根本没办法整改。

建议，对违反此规定的商家，必须直接处罚，而不是拒不改正后处罚。

5、不签订合同的规定。

《消保法》虽然对预付卡的合同签订有规定，但实际操作过程中，多数商家不愿和消费者签订合同。

即使签订，内容往往十分简单，霸王条款据多。

而不签订合同的后果，就是消费者权益受损时，维权举证难度很大。

建议，如果商家未与消费者签订合同，消费者可以要求双倍返回预付款，以此作为惩罚性条款来引导商家主动与消费者签约。

对消费者自已要求不要签订合同的，消费者必须在合同上自行注明并签名。

强制签定消费合同的意义在于：

既明确双方的权利和义务，同时也可作为双方产生纠纷时的依据。

目前，在处理预付卡纠纷过程中，消费者能提供的维权证据，往往只有一张卡或几张消费的小票，消费者的登记信息、消费过程信息，都在商家一方保管。

一但涉及纠纷，只要商家不承认卡是商家办理的，或将消费者相关信息在电脑上删除，消费者取证维权就十分困难。

更有甚者，有的商家往往以诚信经营为由，早就预设陷井，有的引导让消费者把卡留在店里，有的引导消费者不需要实名登记，其根本目的也就是让消费者权益受损时无法得到维权的有效证据。

6、关于“沉淀资金”归属的合法性问题。

由于预付卡遗失、损毁、残值放弃及所谓的过期作等各种原因，预付卡使用过程中会形成大量的‘沉淀资金’。

据有关部门粗略统计，“沉淀资金”一般占到卡面值的5%。

对于这部分资金的归属问题，目前，通常为第三方支付支构、发卡企业或经营单位（个人）所有，仅此一项，就可为商家带来非常可观的收益。

从长远来看，应该从法律层面上来规范这部分资金的归属权问题。

特别是“沉淀资金”归属生效的时间问题，法律必须有所明确。

否则，如“消保法”规定：

以消费者实际购买的商品或者接受的服务扣付费用并设定使用期限的预付凭证，在设定的使用期限届满后，经营者应当退还预付款余额或者延长期限，并不得收取额外费用。

假设一名消费者，五年或十年之后再来要求退还预付款余额，而有的商家早已关门或多次转让，从理论上讲，因取证等各方面问题，监管部门肯定较难处理，因此，必须要有一个归属的时间界限。

8、关于商业预付凭证退款的问题。

《消保法》关于退款的情况明确的有三类：

一是第十条明确：

预付凭证金额超过前款规定的最高限额的，消费者有权要求退还超过限额部分的款额，经营者不得因此减少或者取消已经承诺的优惠。

二是第十一条明确：

经营者未按约定提供商品或者服务的，消费者有权要求退还预付款余额，并要求依法赔偿损失；消费者已享受的折扣等优惠，经营者不得在消费者的预付款余额中扣减。

三是第十一条明确：

经营者终止经营活动的，应当提前三十日发布告示，并以电话、短信、电子邮件等形式告知消费者，消费者有权要求退还预付款余额。

在实际的预付凭证纠纷处置过程中，消费者要求退款的情况五花八门，要求退款案件的比例也很高。

比如1.商家店面地址变更后，消费者认为不方便再到新地点消费需要退款时，商家是否应该无条件退款；比如2.商家店面需在一定时间内再次进行装修时，消费者不乐意等待是否可以无条件退款？

同时，不排除个别商家以长时间商铺装修为名，故意不履行服务。

比如3，消费者对服务质量不满意，要求退款，而许多服务质量的又比较难鉴定，是否应该退款，或如何退款也是个问题？

比如4.消费者单方面无条件要求退款时，经营者是否应该退款？

应如何退款？

这些法规都没有具体明确。

消费者认为，其只是把钱暂时存在商家这里，商家并不能强制消费者必须把钱在店里消费完。

商家同样也会有种种拒绝退款的理由：

一方面故意提高单次服务（或不是会员）的价格，平时通过打低折来诱导消费者办卡冲值，一但需退款时，要求消费者先期服务内容必须按原价来计算；二是商家制订霸王条款，单方面约定不能退款，或退款需支付高额违约金等。

因此建议，关于退款的规定必须要细化，一是必须要增加消费者单方面无条件要求退款的规定；二是如果双方签订了合约，要对消费者单方面无条件退款违约金的扣减比例进行明确，比例不能过高。

9、关于商家因经营不善亏损时需承担的不利后果问题。

现实纠纷处置过程中，商家因经营不善，出现亏损，无法继续提供服务，也无资金退款的问题时有发生，消费者往往也只能吃“哑巴亏”。

出现该情况时，法规对商家应该承担那些不利后果没有明确，导致商家的违约几乎无成本。

这在无形中，也给个别实际赢利商家，故意以此为借口，关门歇业，不给消费者退款。

而相关部门对商家的经营状况展开调查往往比较困难，也很难取得有力证据。

10、关于店面频繁转让的问题。

《消保法》第十一条明确：

经营者终止经营活动后，承受其权利义务的经营者应当继续向持有预付凭证的消费者提供商品或者服务，不得对消费者增设新的条件或者减损消费者的权利。

该条款在实际纠纷处置过程中，往往很难执行到位。

目前，在预付凭证纠纷处置过程中，出现商家店铺多次转让的情况非常普遍。

特别是当经营者出现经营状况不佳时，往往采取店面转让的方式来逃避责任，把责任转让给下家。

而下家往往不太清楚上家经营的真实情况，双方的转让协议签订往往又比较简单。

当接盘的下家一但了解真实情况后，对上家给消费者承诺的多种优惠，往往难以接受，要么要求消费者必须再次充值，要么要求必须按原价消费。

同时，还可能采取直接关门歇业或迅速再次转让的方式来逃避风险。

而当消费者要求退款时，接盘的下家往往以当初并非我收款，交接时有约定不承担退款为由，拒绝退款，因此，消费者维权就出现很大难度。

特别是在多次被转让后，消费者根本搞不清倒底该找谁退款，该找谁提供服务。

因此建议，对转让条款的规定必须细化，一是店面转让或变更法人必须到相关部门备案，特别对预付资金余额必须盘点交接清楚；二是店面转让要一定的经营限制，不能今天接过来，明天再转给别人，这对消费者是极不负责的；第三，关于消费者要求退款，必须明确退款的具体责任方。

11、关于预付凭证的范畴和管理责任区分问题。

《消保法》第十条明确：

预付凭证包括磁条卡、芯片卡、纸券等实体预付卡，或者以密码、串码、图形、生物特征信息、电子数据等为载体的虚拟预付凭证。

在实际纠纷处置中，对预付凭证的概念理解也各有不同。

如：

购买某件商品的预付款；购买的电影票、车船票；约定时间的餐饮票；还有网上预订的各类消费劵等等。

如果单从《消保法》规定预付凭证的字面理解，概念过于宽泛，很难让人作出科学合理界定。

因此建议，一是必须对预付凭证的范围进行细化明确。

二是必须要着眼行业主管特点，对预付凭证的主管部门进行区分。

特别是针对网络预付凭证，必须指定专门的监管部门。

如果不管任何行业的预付凭证全由商务部门负责，个人感觉既不合情，也不合理。

理由：

一是目前预付卡涉及的行业非常之多，而许多行业并非商务直接管辖，在管理缺少强有力的抓手。

二是目前商务部门的执法队伍未建立落实，实际执法也有很大难度。