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所有权上
所有权上
所有权（ownership）是人类社会特有的一种制度。
一个民族如果不知所有权为何物，或在其制度安排中仅给予所有权以次要地位，而且如果它认为，“我的和你的”（meumandtuum）只不过意味着“当下你我所持有的”，这个民族生活就生活在一个与我们的世界不同的世界里。
但是为了弄明白他们的世界为什么会不一样，为了评价以“公共管理”取代“所有权”的这一模糊设想或所有权在20世纪重要性已下降、特征已发生变化这一的模糊要求的可能合理性，我们首先要对“所有权是什么”有一个清晰的理概念。
因此，我打算首先描述一下列出所有权所内涵的标准的附属于财产的要件权利义务（incidents），：
即：
，通常情况下，适用于特定成熟法律制度所承认的、对某物具有成熟的法律制度所承认的最大利益之人所享有的法律权利、义务，以及或其他附属于财产的权利义务要件。
这样做也就是要分析所有权的概念;我指的是“完全的”个人所有权这一的“自由主义”的概念（，而不是其它他受到更多限制的观概念，尽管，在某些场合下，它们亦可叫做所有权。
其次，我计划谈一谈了财产权资格的观念，谈一谈了法律制度为决定“谁拥有某物”所采用的规则的种类以及，谈了在多个主体都对主张对某物享有均有要求权利的情况下，谁享有优先权的问题。
再次，我也会简单谈到分割所有权（splitownership）的情形，在这里，标准的附属于财产的权利义务要件由两个或多个主体分割所有。
最后，我会分析社会利益对所有权所作的限制，以及所有权与公共管理之间的关系。
这种论述顺序具有如下优点：
只要描述了完全所有权的标准情形，它的变体和或可能的替换形式，就会通过对比，显得更为清晰，也更易于理解和评价。
另外，这种处理也并不意味着提前臆断了对私人所有权应扩张至何种程度以及公共利益应对它作何种程度的修正这一下述问题作了预先判断。
，即：
私人所有权应扩张至何种程度?
公共利益应对它作何种程度的修正?
这些一问题尽管不属于本文的论述范围，但也只有在对所有权观念做了足够的分析后，我们才能真正理解它们。
一、自由主义的所有权观念
我们若暂时将所有权定义为“某成熟法律制度所承认的、对某物的最大可能利益”，则自然可得出结论：
既然所有成熟的法律制度都承认对“物”的“利益”的存在，那么在某种意义上，所有成熟的法律制度都有所有权的概念。
确实，即使那些原始的制度，（如特罗伯利昂特岛〔Trobriand〕的岛民中存在的制度），也有一些规则，依照这些规则，某些人，（如独木舟的“所有人”），对某些物品比任何其他人有更多的利益。
对成熟法律制度而言，我们还可以得出一个更广泛的主张，，即：
在这些法律制度中，存有一些重要的附属于财产的权利义务法律要件，它们是不同制度所共有的。
若非如此，在纯粹英语环境中所说的“他拥有那把雨伞”这句话，就和不同于作为法语“这把伞是他的”这句话的译文的――“他拥有那把雨伞”有着不同的含义。
但是我们知道，这两句话含义是相同的。
确实，在英国、法国、俄国、中国或其他人们愿意提及的任何现代国家，“拥有”雨伞的人的地位都有着实质的相似性。
无论在哪里，在若没有其他人对该物有利益，的在这种简单的、不复杂的情况下，“所有权人”都可以使用该物，或禁止他人使用该物，或都可以出借该物，或、出卖该物，或者随意抛弃该物。
但无论在哪里，他都不得用该物来戳邻居的肋骨，或打破邻居的花瓶。
所有权，所有权（dominium）（拉丁语），所有权（Eigentum）（德语）及其他相似的用语，不仅代表特定法律制度下某人对某物的最大利益，而且代表超越特定制度而有共同特征的某类利益。
因此，知道这些共同特征是什么，当然肯定是很重要的。
我强调这些共同特征的重要性，只是想得出这样一个结论：
这些相似性事实上存在着，而且可以通过人类共同的需求和人类生活的共同条件得到解释。
若要说，这些特征在不同的成熟制度里都必定相同，或者说，这些特征的范围及普遍存在性都证明了所谓的“普遍法学”是一种可敬的追求，则未免草率。
这些说法也许确实是真的，但就本文的目的而言，只需要证说明下述结论就够了：
并非像某些作者所暗示的那样，所有权的标准的的附属于财产的权利义务是以毫无规律的、不可预期的方式在标准要件，在各个制度间进行变化的有着截然的不同，而且这种不同是毫无规律的、不可预期的，;相反，所有权的的标准的附属于财产的要件权利义务有保持，总保持恒定的倾向内容，它们超越了时代和地域的差别。
我们不应该把这个命题与下列主张要求混为一谈：
即：
一切制度均赋予所有权（完全的、自由主义意义上的所有权）以同等的重要性，或它们认为相同的物都是可以拥有的。
这个主张要求显然是错误的。
例如，在苏联，一般说来，重要财产如土地、企业以及集体农庄均不可以是“个人所有权”（自由主义意义上的所有权）的对象，而是“政府”或“集体”所有权的对象;这种所有权虽然与个人所有权也是相关，的制度，但还是与个人所有权有所不同。
在这个世界上，存在着“非流通”物，它不属于私人所有权，但却服从于国家或公共机构的特殊管制，――这是一种古老的观念，在现代大陆法中，它仍有着重要地位。
另外，在中世纪早期的英国，土地似乎不能说是被“拥有”的，因为在那里，我要讨论的标准权利义务在要件被地主与佃户之间进行了分割了，任何一方的地位，与拥有某物的典型情形之间，都不具有充分的相似性。
确实，几乎在所有的制度中，都会有一些物，不是所有的标准权利义务要件都能适用的;都会有一些物，是不能被出卖或任意抛弃的;都会有一些利益，是不能持续终生的;还都会有一些东西（如弹簧刀，科罗拉多甲虫），是被禁止使用或被禁止以特定方式进行使用的。
如果这些情况与典型情形之间的差异非常明显，我们就很可能会说，这些物没有不是被拥有的或不能被拥有;，但如果由此得出结论说，产生这些情形的法律制度不承认所有权，就会将是错误的。
一种制度是否承认所有权，和该制度在什么程度上承认所有权（谁有权拥有，可以拥有什么），是极其不同的问题。
比起社会主义社会，自由社会无疑更倾向于扩张可拥有之物的范围;但这并不意味着，如果社会主义允许所有权或“个人所有权”，其所允许的东西也不同于自由社会相应情形下所允许的东西。
也许（事实上几乎所有的证据都支持这个观点）社会主义社会也承认“完全”所有权的“自由主义式观念”，只是限制了可拥有之物的范围而已。
也许，法典中载明的所有权的定义并不一定就是可靠的。
然而很显然，在自由个人主义风行之时制订的《法国民法典》，将所有权定义为“在未作法律或法令所禁止的使用的前提下，以最绝对的方式对物进行享用、处置的权利”;而在社会主义背景下制定的苏维埃联民法典也以非常相似的措词规定，“在法律规定的限度内，所有权人有对其财产进行占有、使用和处分的权利”。
显然，在这里，决定性的问题是，各体系下的法律规定了什么样的限制。
事实上，就规定“个人所有权”的条款而言，这两种制度中规定的限制并无多大差别。
必须进一步提醒的还有一点是必须解释一下。
我准备阐述的，是简单情形中的所有权的标准权利义务要件，在该种情形中，人们也用不着任何犹豫，就可以说：
“x拥有该物，那是x的书或房子，”即使Y将该物借走了，或y是x的房客“。
当然，我也不会忽视更为复杂的情形，在这种情形中，非专业人士也好，法律专家也好，对下列问题都将非常困惑一筹莫展：
在对某物具有利益的两个或多个主体中，哪个应被称为才叫所有权人?
或者说，是否任何一个都算不上是所有权人?
正如一种这种制度的规则，会对这些物――我们会认为，这些物在这种制度下是不可能被拥有的，或只能在与我们即将考察的完全的自由主义的概念有所不同的意义上被拥有――可能的处置方式进行某种限制一样，即使对于一般可被拥有之物，某些该制度的规则也会规定对其利益进行分割。
房屋可被拥有，在界定一幢暂时短期出借租给他人的房屋的所有权时，也不存在任何概念上的困难。
但如果A将该房屋出租给B，租期为2000年，那么至少对非专业人士而言，就很难判断究竟谁是所有权人，或者说，是否谁都不能算是所有权人。
（在这种情况下，尽管A的回复权不太重要具有脆弱性，法律上的惯例还是将A认定为所有权人）。
再者，能否说抵押人”拥有“抵押的房屋呢?
（法律上的惯例是拒绝将抵押权人认定为所有权人，尽管其利益具有潜在的不确定性。
）对这些问题的回答，并没有明显的语言学惯例可以凭借，而且如果某法律制度的规则要求一个答案，则必须诉诸于实证法，必须诉诸于各种可能的相关类似情形与典型情形进行竞争性类比的比较优势，并诉诸于通过社会背景对问题进行的阐释。
实践中存在着分割所有权的情况，而且对被强制受命在利害关系人中确定所有权人的人而言，它们这些情况提出了非常令人困惑的难题。
但尝试对通常的不复杂情形下的标准的权利义务进行描述这一事实并不会因这一事实而使对通常的不复杂情形的标准要件的描述尝试丧失价值。
相反，为了评价与边缘情形进行类比下的对比的结果优势，这样的描述是必要的。
然而，我们从一开始就应认识到，“所有权人”或“所有权”的实际用法超出了我们现在描述的典型情形，而且就象大多数法律观念一样，在此，对典型情形的描述并不会为该术语的使用提供法则。
比如说，巴罗斯（Burrows）的《审判中的确定的词汇和术语》（WordsandPhrasesJudiciallyDefined）一书中约用了16页的篇幅来，主要探讨了不同的法律对“所有权人”一词在许多不同的法律中的解释，它们充分地揭示出在其中，我们充分可以看出，为了处理把将“所有权人”一词的法律含义扩展至典型情形之外的条款，法庭是如何殚精竭虑的。
但重要的是看到这一点：
法律解释中的这些问题的存在，是以典型情形的存在为其预设的前提的，在这种典型情形中，“所有权人”一词的含义是清晰的。
某制定法规定：
“土地的‘所有权人’，包括对土地的收益等联合地或单独地享有有资格权利的任何人，无论他是依据普通法还是衡平法。
”。
格利菲斯（GriffithC.J.）指出，“所有权人”一词，表面上暗示的就是乍一看，就是指完全的支配所有权（entiredominion）。
第三条（定义条款）扩展了该词的含义，以将某些具有部分而非全部的绝对所有权人权利的人包括在内。
因此，虽然该定义的用语在形式上是列举式的，而非穷尽式的，但我们应该这样解读它，即：
它好像在“包括”一词后插入了“除绝对所有权人之外”这么几个字。
这就预设了，我们在没有解释条款可供参照时，也知道“绝对所有权人”的含义。
此外，在1835年的一个案子中，杰塞尔（JesselM.R.）在一个涉及解释1835年《公路法》（HighwaysAct）的案件时，中说道：
“我明确清晰地持有下列这种观点，即所有权人就是指占有人，他可以是实际所有权人，也可以仅仅指目前处于占有状态的房客而已。
”此时，除非存在其有可以适用的标准来，以界定大多数情形下被称为“所有权”的这种利益和“实际所有权人”这种利益，他所说的话就不可能有太大的意义。
标准要件标准的权利义务现在，我要列出那些看起来是所有权所内涵的大致的标准要件标准权利义务的东西。
它们可以被看成所有权概观念的必要组成部分，也就是说，如果某制度不承认它们，或不将它们统一在单独的一个人身上，我们就会得出结论说，该制度不知晓具有自由主义的所有权概念，虽然该制度也可能有修正的所有权概念，不管无论它是原始的，还是复杂的;但是，要使某制度下的某个人成为特定物的“所有权人”，我所列举的要件权利义务，并非每一个都是必要条件，尽管这些要件，作为整体，一起构成了所有权的充分条件。
正如我们所知道的，“所有权人”一词的使用，将扩展到不具备全部标准要件标准的权利义务的情形。
所有权由十一种主要的标准要件权利义务组成：
占有权（therighttopossess）、使用权（therighttouse）、经营管理权（therighttomanage）、收益权（therighttotheincomeofthething）、处分权（therighttothecapital）、安全保障权（therighttosecurity）、可继承的以及无期限的权利或标准要件权利（therightsorincidentsoftransmissibilityandabsenceofterm）、有害使用之禁止（theprohibitionofharmfuluse）、被执行的责任（liabilitytoexecution）以及剩余权（theincidentofresiduary）。
显然，对标准要件标准的权利义务，也存在着其他的分类方法。
此外，现在谈论所有权的时兴做法，好像总将它当作一束权利（abundleofrights）;采用这种方式，上面在人们所列出的属性中，至少有两项就不得不被忽略了。
无疑，所有权制度最重要的一个特征就是，同一个人身上集中有下列权利（自由）：
按照自身意愿使用的权利，排除他人的权利，转让的权利力以及不受非法剥夺的权利。
但如果认为这些精心构建的权利的集合，是所有权人地位唯一重要的法律或社会特征，将是一种歪曲（十八世纪的人们过度强调主观权利，显然应对这种歪曲负责）。
在本文中，我强调：
所有权人服从一些典型的禁止和限制，而且所有权至少包含一项独立于所有权人选择的重要标准要件的权利义务。
本文的分析是一种重新寻找恢复平衡的尝试。
1、占有权
占有权，即对特定物具享有在物理上的排他控制，或者在该物的性质允许的前提下具享有的这种控制，它是整个所有权的整个上层建筑所依托的基础。
占有权它可分为两个方面：
对特定物予以开始排他控制的权利（要求权），以及维持这种控制的权利，即要求他人未经允许不得干涉的权利。
除非如果特定法律制度没有为实现这些目标，提供了一些规则和程序，我们就就不能说这种制度是保护所有权的。
由于占有权可在以对抗一般人，在排除普遍的他人的使用这一意义上，占有权是对物的（inrem）;，这一点事关占有权的本质。
当然，这并不意味着所有权人必定有权将他人排除于自己的财产之外。
我们幸福地谈论着土地的所有权，但仍有大量的官员有权在未经所有权人同意的情况下，在限定的期间内、为特定的目的而进入私人土地。
然而，另一方面，允许进入他人“财产”的一般许可，则将会使我们现在所了解的土地所有制度终结崩溃。
对占有权（为便利起见，仍在“物理上的排他控制”这一意义上使用“占有”一词，虽然未免有点过于简单化）的保护，应明确地区别于对单纯的纯粹当前占有的保护。
排除他人对自己当前持有之物的侵夺，是一种连孩子都具有的本能，甚至-正如霍姆斯（Holmes）指出的那样连动物都具有这种本能，海豹即是一个明显的例子。
以法律规则来确认这种本能，就是保护占有;，但这并不是保护占有权，因而也并非对所有权的保护。
如果未经占有人同意而剥夺占有的行为是被普遍地禁止，占有人就已被授予了一种对物的、可以对抗对一般他人均产生效力的权利，以保证其权利不受他人干扰;，但除非他有权自一般人那里普遍的他人处，取回他丢失的或被人取走的东西，或有权自普遍的他一般人处取得属于他、但尚未交付给他的东西，则他仍未拥有对物的占有权。
无可否认，在某些模棱两可的情况下边缘地带，占有权仅仅获得了部分承认，如有些时候，小偷有资格权向针对他本人的非法剥夺者及其后手要求恢复占有，但无权向其他人作这样的要求。
只有在下列条件下，才可以说对占有权，即所有权的一种基本要素，进行了保护：
即存在着确定将物理上的排他性控制分配给某人而不是他人应属于何人的规则，并且该规则的其基础不仅仅是目前具有这种控制的人有权继续控制。
当孩子们明白圣诞礼物不属于礼物的发现者，而是属于名字写在包装袋上的人时，当原始部落规定死者的遗物不属于首先取得该物的人，而是属于死者的儿子或死者姐姐的儿子时，我们就知道他们至少具有所有权观念的萌芽。
从单纯的“有”这一观念发展到截然不同的“对……有权利（havingarightto）”的观念，或者（如果这样一种提法过于主观的话，或者可以说，）从仅禁止暴力夺取的规则的观念到在众人间对物作分配的规则的观念，是一个重大的智力进步。
若非如此，人类社会就是不可能的存在。
然而，这中间的区别易于被英国的法律工作者学家们所忽视，因为他们已习惯于这一规则：
任何相反占有*（adversepossession）都是财产权资格财产权之根源，即可产生占有权，，或至少“事实上的占有是对地完全保有土地的产占有所有权（seisininfee）和占有权的初步（primafacie）证据”。
因此，作为它的特征，所有权人有权行使一系列的救济，以取得、维持并且在必要时取回所有之物。
收回地产之诉（actionforejectment）、非法扣押之诉（actionforwrongfuldetention）和追索之诉（actionsforthevindicatio）等救济的，其功能就是为了使原告能够或者取得、或者取回某物，或者至少能给被告施加些压力，以敦促其交出该物。
另外，非法侵入土地及财产之诉（actionsfortrespasstolandandgoods）、，罗马法上的占有强制令（Romanpossessoryinterdicts）及其现代的对应物版本等制度的首要目标，就是使当前的占有者保持占有。
上面提到的这些救济很少几乎没有一个是专属于所有权人的，;其中的大部分同样可适用于缺乏所有权但有占有权的人，有的甚至可以适用于单纯的占有者。
与之相反，在某些情形下，有些救济却不能适用于所有权人;，例如，所有权人自愿为临时目的而将占有转移于他人时，比如说将之物进行出租。
显然，是否有权行使这些救济，并非是对某物具有所有权的充分必要条件。
对物的所有权得以存在的必要条件只是，在通常情形下-即不存在有权利将所有权人从该物上排除掉的其他主体时-这些救济应适用于所有权人。
2、使用权
这一项属性与随后的两项有重合之处。
若对“使用”作广义的解释，经营管理与收益也属于使用的范围。
若做在狭义的解释上，“使用”仅指所有权人个人对所拥有之物所为的使用与享用。
在这一意义上，经营管理和收益就被排除在外了。
按照个人的意愿进行使用的权利（自由），被正确地认为是所有权的根本特征，而且正如我们所应看到的，对使用的某些限制同样属于所有权的标准要件标准的权利义务的范围，――但这样的事实丝毫无损使用权的重要性，因为这些标准限制一般受到是限定得相当精确的限定的，而可允许的使用方式却是无法列举穷尽的。
3、经营管理权
经营管理权是决定所拥有之物应如何使用以及应由谁进行使用的权利。
在法律上，这一权利取决于一簇权力（powers），主要是许可他人作“未经许可则非法”的行为的权力以及缔约的权力：
，许可他人进入自有土地的权力，许可他人使用自己所有之物的权力，界定这种许可的范围的权力，以及就所有之物的使用（在字面意义上的）和利用有效地缔结契约的权力。
所有权人不仅仅可以静坐于自己的折叠帆布躺椅之中，他还可以合法有效地许可他人坐于其中，可以将之出借，可以向借用者附加加以条件，可以指导如何对之油漆或清理，可以缔结合同以对之进行作某种修正理。
对于象折叠帆布躺椅这样的单一标的物而言，这就是经营管理的范围。
然而，当我们考虑更复杂的情形时，比如企业的所有权，则作为管理权组成部分的那些权力的联合体，显得更为突出。
指导资源如何被使用和利用的权力，属于最基本的经济政治权力类型之一;所有权人的法定经营管理权力构成其基础，但也只是一个可能的基础。
许多观察家已注意到，自法定所有权分裂出的经营管理性权力已日益增强;在这种情形下，也许我们应该提及分割所有权，或者重新定义我们关于所拥有之物的观念。
但这并不影响这一事实，即经营管理权是所有权观念中的一个重要要素;确实，在这种情形下，我们所产生的怀疑-关于“法定所有权人”是否真的拥有所有权的怀疑-―恰恰就是其重要性的证明。
经营管理经常采取的形式是缔结关于所有物的合同，它或者和受雇人缔结，或者和代理人缔结，或者和独立缔约者缔结。
这一事实，再加上相对于个人使用而言的经营管理的日益增长的、相对于自身个人性使用而言的相对重要性（至少就某些类型的物而言如此，比如说企业）已使得一些观察家给出了如下简单的结论：
在很大范围内，债（obligcatio）已吞噬了物（res）。
即使这一对比是恰当的（而且，毕竟债权也是一种物，诉讼动产也是动产（anobligatioisares，achoseinactionachose）），这一观点也未免过于夸张了，因为许多经营管理的权力并不是以缔结合同的方式来行使的，更不用说让渡的权力了。
如果这样说也许会更好：
在所有权人具有的一系列权利中，权力的比重增加了，而自由则相应地衰退了。
4、收益权
使用或占有某物，可被认为是自该物取得收益或享用该物的最简单的方式。
例如，英国所得税立法明文规定，免费使用或占有房屋是收益的一种形式，并且之所以未将该原则扩展到动产，可能只是由于评估或征收的不便。
在更通常的意义上，收益（如果实、租金、利润等）也可以被视为是使用的替代物，视为被视为是来自于放弃来自对物的个人性使用、及来自有偿许可他人使用该物的一种利益;或者被视为是可以被视为对利用该物而完成的工作的补偿;或者被视为是可以被视为该物因其自然性质或他人的劳动而产生的物质出产物。
显然，对于物上的劳动收益与非劳动收益，很难做出截然的区分。
在对所有人的权利进行分析时，所有权人的收益权总是以这种或那种名义而方式显得非常重要，;并且随着资本收益的重要性的日益增加，其重大意义也越发重大突出。
在法律上，就收益而言，其收益权对于收益有时采取了对物要求权（aclaiminrem）的形式，有时采取了对人要求权（aclaiminpersonam）的形式。
如果收益是以金钱形式出现的，那么在收到钱之前的要求权利就是对人的;而既然从许多财产（如股票、信托基金）取得的收益都是以这种形式出现的，我们就可以再次引用这一名言：
债已吞噬了物。
5、处分权
处分权是转让某物的权力，以及消费、浪费或毁损物之部分或全部的自由：
;显然这有着是一个非常重要的经济意义因素。
后一自由不应被认为是无限制的;但如果有一个一般条款规定，在某物依照正常的使用方式尚未被消费掉的部分的范围内，应基于公共利益而将之保存，则它这也许与所有权的自由观念可能是不相吻合的。
大多数人不至于去故意毁损永久性的财产;，因此，就所有权人对于其所有之物的处分权而言，转让某物的权力是更为重要的一个方面。
这一权力包括：
通过出售、抵押、赠与或其他方式作在生前或死后转让的权力，或因死亡而转让的权力，转让物之部分的权力，以及部分转让该物的权力。
转让的权力又可被细分为：
对某物为有效处分的权力，以及将持有人对该物的财产权资格（title）（有时甚至是更好的资格）进行转让转移至该物的权力。
这两者一般是同时发生的，但也可以分离。
，如，当A对于B基于信托而持有的财产具有决定财产归属的指定权力时，即为如此。
此外，在某些制度里，即使卖方或抵押人不能转让给付完全有效的权利证书（agoodtitle），买卖、抵押、遗赠等仍然可以被认定为有效的。
给付转让完全有效的权利是指出让人将所有权人的权利，包括转让的权力在内，都移转于受让人。
所有权人一般既有处分的权力，也有转移财产权的权力。
死因处分在许多原始社会中是不允许的，但在成熟的所有权观念中，其似乎构成了一个必要的基本要素。
苏联的经验表明，遗嘱权自由处分财产的权利（therightoftestation）一旦得到了承认，则会显示出顽强的其生命力是多么的顽强。
早期的立法者对继承怀有敌意，但渐渐地苏联也开始承认，除了一些与其他国度并无不同的限制外，公民可自由地处分其死亡时的“个人财产”。
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