最新 对《中国入世议定书》第15条的法律解读实践分.docx

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最新对《中国入世议定书》第15条的法律解读实践分

对《中国入世议定书》第15条的法律解读、实践分析与对策建议

按照《中国加入ＷＴＯ议定书》（以下简称《议定书》）的规定，２０１６年１２月１１日应该是履行《议定书》第１５（ｄ）项第二项有关终止第１５（ａ）（ｉｉ）目的到期日，该条款的终止意义重大，中国生产者将不必在未来的国际反倾销调查中举证证明中国的市场经济地位，从而不再对中国适用“替代国”做法以确定产品比价，这将直接减少进口国对中国产品提起反倾销诉讼的成功率，也在一定程度上提高我国在世界经济舞台的地位。

然而，继美国和欧盟之后，日本也于近日正式宣布不承认中国的市场经济地位。

众所周知，能否获得国际认可的市场经济地位关乎是否有权在国际反倾销调查中以本国而非替代国的市场成本／价格作为参考标准，因此这也意味着中国在未来的中依然要面临着来自发达国家在反倾销调查中的“替代国做法”，使得原本对此抱有很高期望值的国人大呼失望。

向来强调“契约神圣”的发达国家在对待这件事的态度上并未履行协定书规定的那样“无论如何”，而是纷纷表达了谨慎的“担忧”和独立的“解读”。

从字面看，这是对条约议定书的公然违背；但从现实角度出发，美日欧大多数发达国家均拒绝承认中国的市场经济地位，似乎又存在着实践的一致性。

鉴于此，笔者认为，对于《议定书》第１５条有关条文的合理解读和欧美日等发达国家拒绝承认的原因进行深入分析，是解决这一问题的核心所在。

一、对《议定书》第１５条的解读是拒绝承认的直接原因

　　《议定书》第１５条是对于来自中国的产品在确定补贴和倾销时价格可比性的规定。

其中（ａ）项是为确定中国产品价格可比性，根据不同情况规定了两种不同的价格确定标准。

（ａ）（ｉ）是针对在反倾销调查中能够证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则应使用中国的价格／成本标准。

相反，（ａ）（ｉｉ）是针对无法在反倾销调查中举证证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。

至于何种方法，在此处并未提及。

而根据ＷＴＯ涵盖协定（ＷＴＯＡｇｒｅｅｍｅｎｔｓ）确定价格可比性的一般规则，这种方法通常是采用以可获得的本国价格为基础标准、以相类似的国家或产品的价格为辅助标准。

值得注意的是，在（ａ）项的规定中，中国生产者需要对被调查产品所属产业的环境具备市场经济的条件，才能适用中国的价格／成本标准，而对于未举证证明的产品，依然适用“替代国”标准。

换言之，《议定书》第１５条原则上仍然允许进口国无条件适用“替代国”标准，而只有当被告方能够举证证明产品所属产业具备市场经济条件并为进口国所接受时，才可例外适用中国的价格／成本标准。

这从法理上可以认为既不符合举证责任的分配原则，也不符合原则与例外的一般关系。

因此，有学者认为这一条文是为中国量身定做的“超ＷＴＯ义务”。

与第１５（ａ）项法律效力直接相关的是第１５（ｄ）项，该条规定了三种针对第１５（ａ）项的终止情形，分别是：

全部终止条款、部分终止条款以及自动终止条款。

全部终止条款是指进口国的国内法若承认中国的市场经济地位，则至此终止对中国实施“替代国”制度；部分终止条款是指进口国的国内法对中国某特定产业或领域承认其市场经济地位，则终止对该产业或领域的“替代国”制度；而自动终止条款则是目前争议最大的一条，即在中国加入ＷＴＯ协定之日起满１５年，第１５（ａ）（ｉｉ）目的规定自动终止。

然而，这一目的规定的自动终止，是否意味着中国“自动获得”市场经济地位呢？

尽管中国官方观点认为ＷＴＯ各成员国均应承认中国的市场经济地位，但在国内理论界依然有不同的观点。

“自动获得”论的观点认为，第１５（ａ）项的两项内容是有关针对中国反倾销调查的市场经济地位认定的两个方面，其中第（ｉｉ）目是认定中国作为非市场经济主体的方法。

尽管第１５（ａ）项确实未明确表示自２０１６年１２月１１日起中国将获得市场经济地位，但由于认定中国作为非市场经济地位的标准已然终止，则应认定中国自动获得市场经济地位。

也有学者称之为“毕业条款”，即中国作为一个独立的主体，从非市场经济主体完全转向了市场经济主体，并终结了《议定书》中所有的特殊减让义务。

换言之，第１５（ａ）（ｉｉ）目需要中国生产者举证证明产品来源地是市场经济地位的义务取消，就从逻辑上承认了中国的市场经济地位而不能再使用替代国作为价格可比性的确定标准。

笔者认为，这一说法从法理上仍值得商榷。

首先，从第１５（ｄ）项规定出发，该条规定了三项相对独立的规定，即若进口国国内法认可中国的市场经济地位，则第１５（ａ）项自动终止适用；第１５（ａ）（ｉｉ）目将于１５年后自动终止；若进口国国内法认可中国特定产业或部门具备市场经济条件，则第１５（ａ）项自动对该产业或部门终止适用。

从条文本身的文义解释出发，第一项规定和第三项规定均可以理解为中国在未获得公认的“市场经济地位”前，若有进口国主动认可了中国或中国某些产业或部门的市场经济地位，则在判定价格可比性时，不可依据中国之外的价格和成本进行判定。

第二项则是特别说明了中国入世满１５年后即自２０１６年１２月１１日起在反倾销调查中确定产品价格可比性时的重大区别，这个区别在于免除了之前中国受调查的生产者需承担举证不能而导致进口国采用“替代国”数据进行反倾销指控的不利后果。

换言之，第１５（ｄ）项的规定从文义上可以归纳为整体终止适用（ａ）项的条件、终止适用（ａ）（ｉｉ）目的条件、部分终止适用（ａ）项的条件。

因此，这三项规定之间既无范畴上的从属关系，也无逻辑上的因果关系，终止适用（ａ）（ｉｉ）目并非使其他条款同时失效，上述一些学者提到的“毕业条款”也就有些一厢情愿了。

其次，要求进口国使用中国国内价格或成本进行比较，不等同于要求进口国承认或默示承认中国的市场经济地位。

通常认为，一国市场经济地位的确立属于一国的经济事务，而对一国市场经济地位的认可则是国际范畴。

我国入世谈判代表龙永图就曾表示，是否属于市场经济国家是根据自身发展水平确立的，要求他国承认市场经济地位本身就是一个伪命题。

欧盟尽管内部议会以压倒性优势否定了中国的市场经济地位，但另一方面有不少欧盟专家表示了对中欧未来发展的担忧，认为否认中国市场经济地位的决策是一个“战略性失误”。

目前ＷＴＯ成员国内已有超过９０个成员国承认了中国的市场经济地位，但大多是出于对与合作交往的利益考量。

再次，根据《议定书》的规定，即使未来免除了中国生产者主动举证证明中国属于市场经济地位否则将采取替代国标准的举证责任，进口国依然可以使用“不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”。

纵使第１５（ｄ）项第二段规定免除了中国生产者举证证明中国具备市场经济地位的不利后果，也既未明确提出中国获取“市场经济地位”的字眼，也未彻底排除对中国的“反倾销”调查不再适用“替代国”的做法，而是保留了第１５条“可以不依据中国国内价格或成本进行严格比较”的规定。

如果一国的市场经济地位是排除使用“替代国”方法的前提，那么很显然在本条中没有完全排除“替代国”使用的可能性，亦即没有客观承认或要求承认中国的市场经济地位；而如果一国的市场经济地位与是否在反倾销调查中使用“替代国”方法无关，则第１５条就更无法说明中国在２０１６年能够获得这一市场经济地位。

因此，无论从文义解释的角度还是从体系解释的角度都无法得出中国将自动获得市场经济地位的结论。

事实上，欧盟有关法律人士对《议定书》有关条文的解读是，《议定书》第１５（ａ）（ｉｉ）目在当初协商时就是有意为之，该条模糊不清的规定使得他国在解读《议定书》时给未来的谈判留下了空间。

所谓的“模糊不清”，就是指有关“替代国”问题的规定并未伴随第１５（ｄ）项１５年期限条件的满足而全然终止。

这种说法是有根据的，因为早在中国加入ＷＴＯ之前的１９９８年４月２７日，欧盟就通过了“欧盟对华反倾销市场地位问题的修正案”，把中国从非市场经济地位国家名单中删除，但后来欧盟依然拒绝承认中国的市场经济地位，也就意味着欧盟的这种否定性做法并不等同于自动承认中国的市场经济地位。

二、维护本国经济利益和贸易保护主义是拒绝承认的根本原因

上述对于《议定书》相关条文的解读可以认为是以美欧日为代表的主要发达国家拒绝承认中国市场经济地位的理论依据之一。

当然，这些发达国家拒绝承认中国市场经济的地位，条文表述的含混与不周密自然是引起争议的直接原因，但更深层次的原因或许才是根源所在。

在加入ＷＴＯ十五年来，中国经济增长保持了举世瞩目的发展速度，经济规模已经超过欧盟和日本跃居世界第二，是世界１３０多个国家和地区的最大贸易伙伴。

同时，人民币国际化步伐的加快以及“一带一路”倡议的推进，都是中国积极参与全球化发展，利用ＷＴＯ规则和契机实现跨越式发展的表现。

中国与全球化智库主任王辉耀在“‘一带一路’与ＴＰＰ：

区域一体化和经济全球化的辩证博弈”圆桌会上表示，中国是ＷＴＯ成员中最大的受益国之一。

这种受益所带来的，一方面是国内经济的大发展和国际贸易的繁荣，另一方面则是欧美国家对中国崛起的担忧与防范。

德国总理默克尔就曾在欧洲议会上发表讲话，认为给予中国钢铁及太阳能产业以市场经济地位的认可，不代表欧洲的相关产业不需要保护。

而轻纺工业相对发达的南欧国家则对中国同等产业开放进口的政策表示了担忧，认为这会带来数百万人的失业。

而对中国发起“双反”调查数量最多的美国更不必说。

美国是ＷＴＯ的主导国和规则的主要制定者，也是“替代国”制度的发明者和实践者。

可以预见到，即使无法继续要求中国生产者举证证明产地来源属于市场经济地位，也可能通过其他途径继续维护对华“双反”带来的利益，“替代国”或类似做法依然会延续。

事实上，中国应该对主要发达国家的态度和立场有清醒的预估，日本拒绝承认中国市场经济地位实属必然。

在此之前，欧盟、美国均已对中国市场经济地位的获得做出不认可或保留态度。

在经历过金融海啸和债务危机后，欧美各国在近几年进入了稳定缓和的复苏期，尤其是在钢铁、能源、化工和轻纺工业上，长期的经济疲软一度导致这些发达经济体内部需求十分有限，而中国恰在这些产业部门有着明显的比较优势。

在经济实现平稳复苏过后，发达国家要解决的重要问题就是如何保护这种脆弱的经济环境免受外部因素冲击，而对于中国商品大量涌入本国市场的抵御自然就成为了一项重要课题。

２０１５年１１月，欧盟九家钢铁协会联合发表声明反对中国过剩钢铁产能继续进入欧盟，欧盟议会也认为，一旦承认中国钢铁能源领域的市场经济地位，将会极大降低欧盟对该领域的反倾销胜算；而多项智库的研究报告又表明，如果不能遏制中国的钢铁能源等产业的涌入，将势必会造成欧盟失业率激增和能源安全的不稳定性。

因此，欧盟一方面拒绝承认中国的市场经济地位，另一方面仿效美国积极发动对华“反倾销”诉讼。

相较于欧盟对华采取反倾销的“谨慎性”和“局部性”而言，美国为了维护本国行业利益，对来自中国的几乎是全行业全领域的进口产品发动“全面战争”。

由于美国并未承认中国的市场经济地位，因此可以在“反倾销”调查中的“替代国”选择上随意行使自由裁量权，其后果往往是中国生产者被迫征收巨额的倾销税乃至退出美国市场。

之所以美日欧等国可以堂而皇之地对白纸黑字规定于《议定书》上的条文作出各种解释，公然否认中国理应获得的权益，刻意回避本应减少的对于中国生产者反倾销指控所采取的各种手段和方法，其原因主要有：

（１）美日欧利益的一致性。

无论欧盟内部成员利益纠纷如何，无论美日欧大国之间存在何种纠纷，在经济复苏期共同防范来自中国经济崛起所带来的冲击这一问题上，根本利益并不冲突。

（２）美日欧历史渊源和对华态度的统一性。

以美国为核心，无论美日关系还是美欧关系，都有着比这两地与中国更深厚的历史根基。

法律问题似乎应无涉意识形态，但不可否认，无论是从欧盟决议中提倡使用美式的“替代国调整方案”还是日本产业省强调的“中国钢铁行业造成了全球产能过剩”的理由，都与来自华盛顿的格调不谋而合。

（３）美日欧无意终止旧有秩序。

中国的“非市场经济地位”从客观上的确为美日欧等国实施“稳定”的贸易保护主义提供了法理上的保障。

承认中国的市场经济地位对于发达国家而言似乎只有既有利益的损失而无明显增益。

当中国经济增长速度已经无法遏制的时候，可以通过维持旧有秩序的稳定或者将旧有秩序“改头换面”变成新的形式。

即使中国根据约定在进口国发起的反倾销调查中免受旧有“替代国”制度的影响，依然会有新型的制度壁垒等待着中国的出口商们，而这种制度壁垒，会以协商或新条约的方式合法化，在未来的国际贸易中继续阴霾不散。

笔者深以为，这种模式的推广有害于全球化的实现，因为赖以生存的律环境遭受了严重的破坏。

三、中国的应对之策

（一）客观解读，明晰法律意义

有关中国市场经济地位之争源于对《议定书》第１５（ｄ）项的理解存在争议。

以美欧为代表的否认或有条件地承认中国市场经济地位的发达国家普遍认为，该条文并未明确表明中国是否就此能够获取市场经济地位以及终止某些ＷＴＯ下的特定义务。

通过本文的对《议定书》法理的分析，笔者做出以下几点归纳性建议：

首先，既然《议定书》第１５（ｄ）项的规定不能作为中国自动获得市场经济地位的论据，中国是否是市场经济国家与进口国能否在反倾销调查中使用“替代国”制度并无直接关联，因此中国目前应从上到下放弃这种有关市场经济地位的偏见。

有关法律条文的解读或许“仁者见仁”，但中国当下要解决的问题并非是一味与美日欧等国在此问题上叫板，而是应该合理分析《议定书》规定之应有之义，试图从中找到对中国有利的依据，这些依据至少从法理上能够得以论证。

其次，《议定书》第１５（ｄ）项有关期限终止的规定虽然并未明确规定中国在期限届满所获利益，但由第１５（ａ）（ｉｉ）目的终止不难得出，即使中国生产者无法证明受调查产品在制造、生产和销售等领域具备市场经济条件，进口国也不得使用“替代国”方法。

本条效力的终止，免除了中国生产者的举证责任，却并未免除中国生产者的举证权利，结合第１５（ａ）（ｉ）项的规定，中国生产者依然可以在确定价格可比性时举证证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，进口国同样也不得无视而使用“替代国”方法，这也符合国际条约的解释原则。

因此，中国生产者相对进口国的义务降低而权利未变，属于“纯获利”性质，进口国如果对中国生产者施加较２０１６年１２月１１日前更为严苛的证明责任，则构成对该条文的违背。

中国生产者在应对反倾销调查诉讼过程中应对此有清醒的认识，必要时可与历史类似案件相比较，减免不必要的证明责任。

再次，从条文的动态角度分析，若第１５（ａ）（ｉ）项的目的规定也终止，即无论何种情况，进口国在认定中国产品价格可比性时都不得以除中国之外的其他国家的价格作为可比性依据。

而第１５（ｄ）项规定了这一可能性，即根据该ＷＴＯ进口成员的国内法证实中国是一个市场经济体。

因此，我国未来外交方向应是使更多国家承认中国市场经济地位。

但这种努力既不应该建立在《议定书》第１５（ｄ）项第二款期限终止条文的基础之上，也不应该采用所谓“敦促”“要求”的态度，而应基于双边和多边谈判，以互利共赢、共同发展的理念促使他国自愿承认中国的市场经济地位。

（二）积极准备，防范未来风险

仅从法律角度解读《议定书》还不能够解决中国未来国际贸易中所可能面临的风险。

在立足法律条文的基础之上，还要在实践中对于来自美日欧等发达经济体对华可能采取的新举措有所预知和防范，并采取适当的应对策略。

首先，确定条文的适用性，防止他国规避中国合理利益。

可以预见到，以美日欧为代表的发达经济体断然不会因为《议定书》所规定的承诺期限届满就主动放弃对华“双反”带来的巨大利益。

我国有学者对此认为，美欧国内法关于市场经济地位的标准和实践已经远超出了解决价格可比性困难的必要程度，造成了替代国方法的滥用。

但应当明确的一点是，对于《议定书》第１５（ａ）（ｉｉ）目的如期终止应当是中国在对外立场上始终坚定的，不能过分要求ＷＴＯ成员一概承认中国的市场经济地位，但更不能允许发达国家无视中国所获到期权益而继续肆意使用“替代国”的做法。

在法律适用方面，《议定书》第１５（ｄ）项的适用应优先于《ＧＡＴＴ１９９４第６条第１款第２项补充规定》，后者则是“替代国”做法的一般性规定。

换言之，在中国没有被进口国承认市场经济地位的情况下，应优先评估中国该产业领域的市场经济状况，如果满足了该进口国对于市场经济地位的认可标准，则自动豁免了中国生产者的证明责任，从而可以极大提高中国企业的胜诉率。

其次，诉诸ＷＴＯ争端解决机制，维护合法利益。

如果说以美日欧为代表的经济体拒绝承认中国市场经济地位尚有法理依据，那么在《议定书》第１５条所规定的到期日之后依然无理由延续“替代国”做法，可以看作是对ＷＴＯ项下的国际义务的违反。

日前，中国商务部已就美国和欧盟拒绝终止“替代国”做法的行为提出ＷＴＯ争端解决机制下的磋商请求，正式启动ＷＴＯ争端解决程序。

中方针对美国所提出的诉讼理由及法理根据主要包括：

（１）“替代国做法”提供并导致了（ａ）所调查和评价的商品在计算正常价值和倾销利润时基于来自中国的产品而商品原产国的产品（或基于出口至适当第三国的类似商品的可比价格），（ｂ）这种计算方式也并未考虑到该商品在出口国用于消费时的价格，（ｃ）以及以此方法征收的反倾销税大于ＧＡＴＴ１９９４第６（１）项所规定的倾销利润；（２）“替代国”做法构筑了一套不符合反倾销协定的行为模式；（３）“替代国”做法无法使中国享有美国赋予其他成员国在进口产品方面相同的“优势、照顾、特权或豁免”；（４）“替代国”做法下征收的反倾销税不具有非歧视性质；（５）美国无法保证在反倾销协定和ＧＡＴＴ１９９４中明确规定的“法律法规及行政程序的一致性”等等。

而中国起诉欧盟的理由在于，中国认为在入世时与其他成员方共同约定的十五年过渡期内，中国的出口产品在其他成员国的反倾销调查中的“价格可比性”问题上应适用特别的条约规定，尤其是《议定书》第１５（ａ）（ｉｉ）目规定了ＷＴＯ进口成员国在特定情况下，可以例外适用非基于中国国内市场的价格或成本的方法，而１５（ｄ）规定了第１５（ａ）（ｉｉ）目在无论何种情况都应终止的日期。

然而，欧盟所确定的“特殊计算方法”继续维持这种特定的计算标准，构成了对国际义务的违反。

这里所说的“特殊计算方法”，主要是指欧盟委员会于２０１６年１１月上旬通过立法程序向欧洲议会及理事会提交了一项新的反倾销立法提案，其内容涉及摒弃“非市场经济地位”概念，而代之以“市场扭曲”的概念。

所谓“市场扭曲”，是指欧盟在进行反倾销调查时，对于商品进口国的划分将不再沿用过去的“市场经济”与“非市场经济”的标准，而代之以对该国国内市场状况的测评，例如是否存在政府过分干预、政府控股比例过大、政府定价或外国生产者享有不公平待遇等问题。

一旦认定某国出口产品价格存在“市场扭曲”，则在反倾销调查中确定进口商品价格时参照“与出口国具有类似发展水平的恰当代表性国家”代替原进口国国内价格计算倾销幅度。

由此可见，这种做法并未改变“替代国”做法的初衷和方式，因此，其做法本质是继续维持“替代国”的做法。

可以预见到，这项诉讼由于涉及利益面广而注定旷日持久，中方应对诉讼中的种种法理根据和程序性事项做好充分的准备。

笔者所忧者，即使中国胜诉，也难免在“反补贴”领域遭遇到相类似的“替代国”做法；在多边化谈判愈加不被看好的今天，新型的贸易壁垒更容易出现在区域性的贸易安排之中予以“合法化”。

对于这些问题，无可避免但要有所预警。

再次，通过外交战略，努力促使更广泛的认可。

如前所述，尽管《议定书》第１５条在很多细节的表述上留有争议的空间，但也不能否认其规定了很多确定性的内容，例如第１５（ｄ）项第一款的规定：

“一旦中国根据该ＷＴＯ进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则（ａ）项的规定即应终止”。

如果中国与Ａ国订立了互相承认市场经济条约的协议或备忘录，则Ａ国几乎不会对中国进口产品的调查采取“替代国”做法，在中国的出口产品满足国内和国际双重标准的情况下，也就几乎不会被认定为“倾销”产品。

从目前国际形势看，欧盟内部意见的不统一，是中国争取实现外交突破的重点。

英国和德国对于中国的态度相对友好，而南欧诸国对于中国产品冲击本国市场还心存戒心。

对此，中国一方面要继续加强与互信友好国家的合作，深入经济交流，签署平等互利的自由贸易协议；另一方面，则应借助“中欧全面战略伙伴关系战略”的推进，加强双方经济交往和战略互信，以《中欧合作２０２０战略规则》、“容克计划”和“一带一路”倡议为契机，推动“中欧自贸区”的逐步实现，促使中国市场经济的地位得到欧盟各国的认可。

对于美国和日本，中国需要从战略高度加强同两国的政治互信，通过ＲＣＥＰ的谈判增强中国与美日两大国的经济合作关系。

在ＴＰＰ的关注度因其过高的门槛标准及美国新任总统特朗普宣称退出的情况下迅速减弱，就连美国一向的政治盟友日本也认为，ＴＰＰ目前已逐渐式微，其“生效的可能性越来越低”，转而投向更有活力和发展前景的ＲＣＥＰ。

由东盟主导、中国参与的ＲＣＥＰ更加强调多元化和弹性化，标准较此前的ＴＰＰ协议更低，更容易在协议中取得谅解与减让。

应该说，ＲＣＥＰ的达成，有利于中国同美日等国就其所关注的产业问题通过企业、行业和政府之间的合作妥善解决，例如钢铁产能过剩。

最后，提高国内市场化水平，理性应对“反倾销”风险。

笔者在此强调的是，即使发达经济体承认了中国的市场经济地位，也不意味着会对中国产品停止“反倾销”调查。

原因在于“反倾销”调查是ＷＴＯ下一项合理运用规则的贸易保护手段。

各国为了保护某一产业的发展或从经济上压制他国产业在本国市场的份额，都会采取这种披有合法外衣的工具。

对此，只有切实加强中国国内市场化建设、实现产业优化与升级、突破市场化改革瓶颈，才能从内部避免以美日欧为代表的发达经济体对中国出口产品的指控。