郭老师的综合题.docx

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郭老师的综合题

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一级重点

国有资产转让

1.某市国有资产监督管理机构出资的甲国有独资公司（以下简称“甲公司”）拟将60％的国有产权转让给乙上市公司（以下简称“乙公司”）。

双方拟订的有关协议部分要点如下：

（1）甲公司的产权转让应当经董事会审议，并报市国有资产监督管理机构批准；甲公司的职工安置方案应当报职工代表大会备案。

（2）国有产权转让事项经审批后，由甲企业组织清产核资，并根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计，包括对甲公司法定代表人的离任审计。

（3）在清产核资和审计的基础上，委托丙资产评估事务所进行资产评估，评估报告经核准或者备案后，按照评估结果的85％确定实际交易价格。

（4）乙公司采取分期付款方式，首期付款不得低于总价款的20％，并在合同生效之日起10个工作日内支付；其余款项应当按同期银行存款利率向甲公司支付延期付款期间利息，付款期限不得超过3年。

（5）甲公司的产权转让收入，应当首先安置本公司职工并偿还银行债务，其余部分由财政部门组织解缴本级人民政府国库，用以弥补财政赤字。

（6）本次产权转让完成后，甲公司应当首先向原产权登记机关申请办理变动产权登记，然后向工商行政管理部门申请变更登记。

要求：

（1）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点

（1）中不符合规定之处，并说明理由。

（2）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点

（2）中不符合规定之处，并说明理由。

（3）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（3）中不符合规定之处，并说明理由。

（4）如果丙资产评估事务所与委托人串通作弊，故意出具虚假的资产评估报告，根据国有资产管理法律制度规定，丙资产评估事务所应当承担何种法律责任？

（5）根据本题要点（4）的内容，指出乙公司分期付款的支付期限是否符合规定？

并说明理由。

（6）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（5）中不符合规定之处，并说明理由。

（7）根据国有资产管理法律制度规定，如果甲、乙公司串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的，应承担何种法律责任？

（8）根据国有资产管理法律制度规定，指出本题要点（6）中不符合规定之处，并说明理由。

【答案】

（1）首先，甲公司的国有产权转让报市国有资产监督管理机构批准不符合规定。

根据规定，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。

其次，甲公司的职工安置方案报职工代表大会备案不符合规定。

根据规定，职工安置事项应当经职工代表大会讨论通过（P80）。

（2）由甲公司组织清产核资不符合规定。

根据规定，转让国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织清产核资（P80）。

（3）按照评估结果的85％确定实际交易价格不符合规定。

根据规定，在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90％时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行（P80）。

（4）资产评估机构与委托人串通作弊，故意出具虚假的资产评估报告的，没收违法所得，处以违法所得1－5倍的罚款，并予以暂停执业；给利害关系人造成重大经济损失或者产生恶劣社会影响的，吊销资产评估资格证书（P74）。

（5）乙公司分期付款的支付期限不符合规定。

根据规定，采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30％（而非20％），并在合同生效之日起5个工作日支付（而非10日）；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率（而非存款利率）向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年（而非3年）。

（P81）

（6）甲公司的产权转让收入用以弥补财政赤字不符合规定。

根据规定，转让企业国有产权的净收益，应当首先安置本企业职工并偿还银行债务，其余部分由财政部门组织解缴本级人民政府国库，列入专门账户，专项用于支持结构调整或者补充需要扶持的国有企业资本金，不得用于经营性支出、弥补财政赤字、发放工资奖金（该考点超出教材范围，仅供参考）。

（7）国有资产监督管理机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。

对直接责任人员，由国有资产监督管理机构给予警告，情节严重的，给予纪律处分；造成国有资产流失的，应当负赔偿责任（P82）。

（8）甲公司申请变更登记的顺序不符合规定。

根据规定，甲公司应当向工商行政管理部门申请变更登记前，向原产权登记机关办理变动产权登记（P77）。

外资并购境内企业

2004年4月1日，美国的甲公司和境内的乙公司达成股权转让协议，乙公司将自己60％的股权转让给甲公司，并依法变更为中外投资经营企业丙公司（以下简称“丙公司”）。

甲、乙公司签订的合营合同、章程、协议的部分内容如下：

（1）乙公司的债权债务由丙公司继承。

（2）甲公司收购乙公司60％股权的价款为1200万美元。

甲公司应当自丙公司营业执照颁发之日起3个月内支付600万美元，其余价款在2年内付清。

（3）丙公司成立后，注册资本由原来的2000万美元增加至3000万美元，增资部分双方分期缴付，甲公司应当自丙公司营业执照颁发之日起3个月内缴付第一期出资80万美元。

（4）丙公司的投资总额拟定为10000万美元。

（5）丙公司采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构；股东会为合营企业的最高权力机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。

其中，董事会由5名董事组成，其中：

甲公司委派3名，乙公司委派2名。

合资企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。

（6）丙公司的主营业务为彩扩、洗像。

根据行业主管部门测算：

甲公司在中国彩扩、洗像行业的市场占有率已经达到21％，本次并购完成后，甲公司在中国的市场占有率将达到30％。

要求：

根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》和外商投资企业法律制度规定，分别回答以下问题：

（1）根据本题要点

（1）所提示的内容，指出乙公司的债权债务由丙公司继承是否符合规定？

并说明理由。

（2）根据本题要点

（2）所提示的内容，指出甲公司股权并购价款的支付期限是否符合规定？

并说明理由。

（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出甲公司缴付第一期出资的数额是否符合规定？

并说明理由。

（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出丙公司的投资总额是否符合规定？

并说明理由。

（5）根据本题要点（5）所提示的内容，指出丙公司的组织机构是否符合规定？

并说明理由。

（6）根据本题要点（6）所提示的内容，指出丙公司在合营合同中是否应约定合营期限？

并说明理由。

（7）根据甲公司的市场占有率数据，甲公司在并购中应履行何种义务？

并说明理由。

【答案】

（1）乙公司的债权债务由丙公司继承符合规定。

根据规定，外国投资者股权并购的，由并购后的外商投资企业继承被并购境内公司的债权债务。

（2）甲公司股权并购价款的支付期限不符合规定。

根据规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。

对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60％以上，1年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益。

（3）甲公司缴付第一期出资的数额不符合规定。

根据规定，外国投资者股权并购、并购后所设外商投资企业增资的，分期缴付出资时，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。

在本题中，甲公司第一期出资额应不低于90万美元（1000×60％×15％）。

（4）丙公司的投资总额不符合规定。

根据规定，注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

（5）丙公司的组织机构不符合有关规定。

根据规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会。

（6）丙公司在合营合同中应当约定合营期限。

根据规定，服务性行业（包括彩扩、洗像）应当在合营合同中约定经营期限。

（7）甲公司应当就该情形向国家对外经济贸易管理部门和国家工商行政管理部门报告。

根据规定，外国投资者并购境内企业，有下列情形之一的，投资者应当就所涉情形向国家对外经济贸易管理部门和国家工商行政管理部门报告：

①并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；②一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；③并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20％；④并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％。

股票首发询价制

甲股份有限公司（以下简称“甲公司”）于2005年7月10日向中国证监会申请向社会首次公开发行A股股票并在证券交易所上市。

有关资料如下：

（1）2000年1月，A公司、B公司、C企业和D企业共同出资成立乙有限责任公司（以下简称“乙公司”），注册资本为人民币1.2亿元。

2004年1月10日，乙有限责任公司依法变更为甲股份有限公司。

其中，乙公司的全体股东作为甲公司的发起人股东；乙公司的资产以及债权债务全部由甲公司承继；截止2003年12月31日，乙公司的净资产为人民币2亿元，甲公司的股份总额为人民币1.8亿元。

（2）截至2004年12月31日，甲公司经审计的总资产为人民币9.6亿元，负债总额为人民币7亿元，净资产为人民币2.6亿元。

甲公司拟公开发行A股4000万股。

（3）通过向询价对象询价的方式确定发行价格。

其中：

①初步询价的询价对象为15家，确定的发行价格区间为7.00－10.00元；②经累计投标询价，确定的最终发行价格为8.00元；③向参与累计投标询价的询价对象配售股票1000万股，配售价格为8.00元，向社会公众投资者公开发行的股票发行价格拟定为8.20元；④参与累计投标询价的询价对象获配的股票锁定期为60天，自股票上市之日起计算。

（4）甲公司与其控股股东A公司的主营业务均为药品的生产和销售。

2004年，甲公司的主营业务收入为9000万元，其中委托A公司进行产品销售的销售额为3000万元。

2005年第1季度，甲公司外购原材料金额为4000万元，其中从A公司的直接采购金额为2000万元。

（5）保荐人乙证券公司持有甲公司股份1000万股，保荐代表人杨某持有甲公司股份1万股。

要求：

（1）根据本题要点

（1）所述内容，指出乙有限责任公司依法变更为甲股份有限公司时存在哪些不当之处？

并说明理由。

（2）根据本题要点

（2）所述内容，指出甲公司的净资产额、向社会公众发行的股份比例是否符合规定？

并说明理由。

（3）根据本题要点（3）所述内容，本次询价发行中有哪些不符合规定之处？

并说明理由。

（4）根据本题要点（4）所述内容，甲公司的主营业务、主营业务收入的构成、原材料采购的构成是否符合中国证监会的有关规定？

并说明理由。

（5）根据本题要点（5）所述内容，乙证券公司持有甲公司1000万股股份、杨某持有甲公司1万股股份是否影响乙证券公司的保荐资格？

并说明理由。

【答案】

（1）首先，甲公司发起人的人数不符合规定。

根据规定，股份有限公司的发起人不应少于5人，而甲公司的发起人仅为4人；其次，甲公司的股份总额不符合规定。

根据规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当相等于公司的净资产额。

在本题中，A公司变更为B公司的股份总额应当为2亿股（P100）。

（2）首先，甲公司的净资产额不符合规定。

根据规定，发行股票前一年末净资产占总资产的比例应不低于30％，而本题的比例仅为27.08％（2.6/9.6）；其次，向社会公众发行的股份比例不符合规定。

根据规定，股本总额小于4亿元的，向社会公众发行的部分不得少于股份总额的25％，而本题的比例仅为18.18％[0.4/（1.8＋0.4）]（P173）。

（3）①初步询价的询价对象数量不符合规定。

根据规定，发行人及其保荐机构应向不少于20家的询价对象进行初步询价。

在本题中，初步询价的询价对象只有15家（P178）；②向参与累计投标询价的询价对象配售股票的数量不符合规定。

根据规定，公开发行数量在4亿股以下的，向参与累计投标询价的询价对象配售数量不应超过本次发行总量的20％。

在本题中，向参与累计投标询价的询价对象配售股票的数量达到了25％（1000/4000）（P179）；③向询价对象和向社会公众投资者采用不同的发行价格不符合规定。

根据规定，累计投标询价完成后，发行人及其保荐机构应当将其余股票以相同价格向社会公众投资者公开发行（P179）；④询价对象获配股票的锁定期不符合规定。

根据规定，询价对象应承诺将参与累计投标询价获配的股票锁定3个月以上，锁定期自向社会公众投资者公开发行的股票上市之日起计算（P179）。

（4）①甲公司的主营业务不符合规定。

根据规定，发行人与控股股东（或者实际控制人）及其全资企业或者控股企业不存在同业竞争（P174）；②甲公司主营业务收入的构成不符合规定。

根据规定，发行人应具有完整的业务体系，最近1年和最近1期，发行人委托控股股东（或者实际控制人）及其全资企业或者控股企业，进行产品销售或者原材料采购的金额，占发行人主营业务收入或者外购原材料金额的比例，均不超过30％。

在本题中，甲公司2004年委托控股股东A公司进行产品销售的销售额，超过了其主营业务收入的30％（P174）；③甲公司外购原材料的构成不符合规定。

根据规定，发行人应具有直接面向市场独立经营的能力，最近1年和最近1期，发行人与控股股东（或者实际控制人）及其全资企业或者控股企业，在产品销售或者原材料采购方面的交易额，占发行人主营业务收入或者外购原材料金额的比例，均不超过30％。

在本题中，甲公司2005年第1季度外购原材料的50％来自A公司（P174）。

（5）首先，乙证券公司持有甲公司1000万股股份不影响乙证券公司的保荐资格。

根据规定，保荐机构及其大股东、实际控制人、重要关联方持有发行人的股份合计超过7％的，保荐机构不得推荐发行人证券发行上市。

在本题中，乙证券公司持有发行人甲公司的股份未超过甲公司股份总额的7％；其次，杨某持有甲公司1万股股份将影响乙证券公司的保荐资格。

根据规定，保荐机构的保荐代表人或者董事、监事、经理、其他高级管理人员拥有发行人权益、在发行人任职等可能影响公正履行保荐职责的情形时，保荐机构不得推荐发行人证券发行上市（P177）。

建造合同

2005年1月1日，A房地产开发公司（下称A公司）就一商品楼开发项目与B建筑公司（下称B公司）签订建设工程承包合同。

该合同约定：

（1）由B公司作为总承包商承建该商品楼开发项目，建设工期为3个月；

（2）建设工程价款为8000万元，A公司应当在2005年4月1日竣工之日支付全部工程价款；（3）由B公司为该建设工程垫资3000万元，垫资利息为年利率8％（中国人民银行同期同类贷款利率为6％）。

2005年1月10日，经A公司同意，B公司将自己承包的部分工作转包给C公司。

2005年2月1日，A公司与甲银行签订借款合同，该合同约定：

A公司向甲银行借款5000万元，借款期限为6个月；同时约定将在建的商品楼作为借款的抵押担保，A公司与甲银行共同办理了抵押登记手续。

2005年4月1日，该建设工程经验收合格并交付给A公司，但A公司未按照合同约定支付工程价款。

2005年9月10日，B公司以A公司为被告诉至人民法院，主张对该商品楼拍卖受偿。

甲银行因A公司逾期未还借款也于2005年9月15日向法院提起诉讼，并对A公司的商品楼主张抵押权。

人民法院在调查取证中发现：

（1）B公司在签订建设工程合同时超越了资质等级许可的业务范围，但在2005年4月1日前取得了相应资质等级；

（2）A、B公司经备案的中标合同标的额为8000万元，但双方事后另行订立的合同标的额为7000万元；（3）C公司擅自将自己承包的工程再分包给D公司；（4）A公司与王某于2005年3月1日签订了商品房预售合同，双方当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同的生效条件。

3月10日，王某向A公司交付了全部购房款200万元，A公司亦接受，但双方当事人一直未办理登记备案手续；（5）A、B公司在签订建设工程合同时，对欠付的工程价款是否支付利息未进行约定。

要求：

根据上述内容，回答下列问题：

（1）A公司与B公司签订的建设工程合同是否有效？

并说明理由。

（2）该建设工程合同的工程价款应当如何结算？

并说明理由。

（3）C公司擅自将自己承包的工程再分包给D公司的行为是否有效？

并说明理由。

（4）A公司在向B公司支付垫资利息时，其计算标准是多少？

并说明理由。

（5）A公司以在建商品楼作为借款的抵押担保是否有效？

并说明理由。

（6）在B公司与甲银行均要求对该商品楼行使受偿权利的情况下，谁的受偿权利更为优先？

并说明理由。

（7）B公司于9月10日对A公司提起诉讼，其优先权是否消灭？

并说明理由。

（8）A公司与王某签订的商品房预售合同是否生效？

并说明理由。

（9）B公司在行使优先权时能否对抗买房人王某？

并说明理由。

（10）A公司对欠付B公司的工程价款是否应支付利息？

如果需要支付利息，从何日开始计算，其计算标准如何确定？

【答案】

（1）A、B公司签订的建设工程合同有效。

根据规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按无效合同处理。

在本题中，尽管B公司在签订建设工程合同时超越了资质等级，但其在建设工程竣工前取得了相应资质等级，因此合同有效（P275）。

（2）工程价款应当按照8000万元结算。

根据规定，当事人就同一建设合同另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据（P275）。

（3）C公司擅自将自己承包的工程再分包给D公司的行为无效。

根据规定，禁止分包人将其承包的工程再分包（P276）。

（4）A公司应当按照年利率6％的标准向B公司支付垫资利息。

根据规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及利息；但是约定的利息计算标准高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分除外（P276）。

（5）A公司以在建商品楼作为借款的抵押担保有效。

根据规定，正在建设的房屋或其他建筑物可以抵押，当事人办理了抵押物登记手续，抵押有效（P249）。

（6）B公司享有的受偿权利更为优先。

根据规定，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

在本题中，尽管甲银行可以对商品楼行使抵押权，但B公司对该商品楼的受偿权优先于甲银行的抵押权（P278）。

（7）B公司的优先权不消灭。

根据规定，建设工程合同承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日起（或者建设工程合同约定的竣工之日起）计算（P278）。

（8）A公司与王某签订的商品房预售合同生效。

根据规定，当事人以商品房预售合同未按照规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定；但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外（P237）。

（9）B公司在行使优先权时不能对抗买房人王某。

根据规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人（P278）。

（10）A公司对欠付B公司的工程价款应当支付利息。

利息从4月1日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（P278）。

技术合同

甲、乙公司于2005年1月1日合作开发完成了“水变油”的技术秘密，但在合作开发合同中对该技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配方法未进行约定。

（1）在未经乙公司同意的情况下，甲公司自己使用该技术秘密获利100万元。

乙公司要求甲公司向其支付50％的获利，遭到甲公司的拒绝。

（2）在未经乙公司同意的情况下，甲公司将该技术秘密以普通使用许可的方式许可A企业使用，双方同时约定A企业可以再许可B企业使用该技术秘密，取得使用费30万元。

乙公司要求甲公司向其支付50％的转让费，遭到甲公司的拒绝。

（3）在未经乙公司同意的情况下，甲公司将该技术秘密以使用许可的方式许可C企业使用，取得使用费20万元，但双方对使用许可方式未进行约定。

2005年4月1日，C企业未按照合同约定支付使用费，经催告后在4月10日仍未履行，甲公司于是通知C企业解除合同。

（4）在未经乙公司同意的情况下，甲公司将该技术秘密以排他使用许可的方式许可D企业使用，取得使用费200万元。

（5）E企业窃取该技术秘密后，将其转让给F企业，F企业在知道E企业的技术秘密系窃取所得后，仍向E企业支付了10万元的转让费。

要求：

根据上述内容，分别回答下列问题：

（1）根据本题要点

（1）所提示的内容，指出乙公司的主张是否成立？

并说明理由。

（2）根据本题要点

（2）所提示的内容，指出乙公司的主张是否成立？

并说明理由。

此外，B企业获得的实施许可为何种性质？

并说明理由。

（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出C企业获得的实施许可为何种性质？

并说明理由。

此外，甲公司解除合同的作法是否符合规定？

并说明理由。

（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出甲公司的行为是否有效？

并说明理由。

（5）根据本题要点（5）所提示的内容，指出E、F企业应当承担何种法律责任？

【答案】

（1）乙公司的主张不成立。

根据规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利（P286）。

（2）首先，乙公司的主张不成立。

根据规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利（P286）。

其次，B企业获得的实施许可为普通实施许可。

根据规定，专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可属于普通实施许可，但当事人另有约定的除外（P287）。

（3）首先，C企业获得的实施许可为普通实施许可。

根据规定，当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可（P287）。

其次，甲公司解除合同的作法不符合规定。

根据规定，技术合同的一方当事人延迟履行主要义务，经催告后在30日内仍未履行，对方当事人有权主张解除合同（P284）。

（4）甲公司的行为无效。

根据规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以“独占或者排他使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效（P286）。

（5）当事人双方恶意串通或者一方知道另一方侵权仍与其订立合同的，属于共同侵权，侵权人应当承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密（P283）。

二级重点

上市公司收购

2003年3月1日，甲上市公司（以下简称“甲公司”）的控股股东A公司和B公司、C公司和D公司拟组建E联合有限公司（以下简称“E公司”）。

其中，A公司以其持有的甲公司国有股35760万股（占总股本的70.95％）及其他资产、负债合计11亿元出资，占注册资本的40％。

因此，E公司取代A公司成为上市公