自考《商法二》笔记.docx

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自考《商法二》笔记

第一章商法概述 

第一节商法的概念及其调整对象

【单选】商法是调整商事关系中商主体及其商行为的法律规范总称.

【多选,简答】商法的特征.

1）较强的兼容性.2）技术性.

3）营利性.4）安全性.

【多选、简答】商法的原则.

1）提高交易效率原则.

2）强化商事组织原则.

3）维护交易公平原则.

4）安全交易原则. 

商法的调整对象:

是指商法所调整的特殊的法律规范。

有商事法律关系或商主体和商行为等对象。

第二节商主体

【名词解释】商主体:

是指具有商法上的资格或能力、能够以自己的名义从事商行为,享有商法上的权利并承担商法上的义务的组织和个人.

【简答】构成商主体必须包含的要素:

1）商主体必须同时具备权利能力和行为能力;

2）必须从事特定的持续性的营利活动;

3）所进行的行为必须是具有特定性的商行为;

4）应当进行登记,商主体的权利能力和行为能力必须经过国家机关特别授权程序.

【简答】商主体的特征.

1）商主体是具有商事权利能力和商行为能力的人;

2）商主体是从事以营利为目的经营性活动;

3）商主体必须是专门实施商行为的人;

4）商主体的权利能力和行为能力必须经过登记而取得.

【多选】以商人是否具有法人资格为标准,商人可以分为商自然人、商合伙、商法人.

【多选】以是否经过特定的程序登记、从事特定的商行为为标准,商人可以分为法定商人和注册商人.

【多选】以营业规模的大小为标准,商人又可以分为小商人和大商人. 

第三节商行为

【名词解释】商行为:

是指具有商行为能力的商主体从事以营利为目的的营业性法律行为.

【简答】商行为的特征.

1）商行为是商主体以营利为目的所进行的法律行为.

2）商行为属于营业性的行为.

3）商行为是具有商行为能力的主体从事的营业性的活动.

【多选】商行为的分类:

1）绝对商行为与相对商行塑;

2）单方商行为与双方商行为;

3）基本商行为和辅助商行为.

【名词解释】商行为代理:

是指商事代理人以营利为目的接受被代理人的委托,在委托的范围内以符合经济的原则同第三人建立商事法律关系,其法律后果由被代理人承担的商行为.

【简答】商行为代理的特征.

1）商行为代理只能来源于作为商人身份的被代理人的委托.

2）商行为的代理人是依法成立的代理商,其代理权限相对较宽.

3）商行为代理是有偿代理.

4）商行为代理不以“显名”为必要原则.

单选/案例分析】商行为代理以“非显名主义”为原则,代理人既可以以自己的名义实施代理行为,也可以以被代理人的名义实施代理行为.

第四节商号及商号权

商号是指商主体在营业活动中所使用的与其他商主体相互区别的称号

【简答】商号的特征.

1）商号是商主体使用的名称.

2）商号是商主体用以代表自己的名称,是商主体相互区别的外在标志.

3）商号是商主体从事营业行为时使用的名称.

【单选】一个商自然人要获得商号,必须经过法定的程序,而且只有在从事营业性活动时才能使用.

商号随所依附的厂商消亡而终止.

【单选】关于商号的选用.我国基本上实行的是商号真实原则，即商号必须反映商主体的真实状况。

【单选】商号的文字应当使用两个以上的规范的汉字表示.民族自治地方的企业名称可同时使用自治地方通用民族文字.

单选】一个商主体只能选用一个商号，因为商号是商主体的名称，对外代表商主体。

【多选】分支机构的商号选择应当符合法定的要求：

1．在商主体的商号中使用“总”字的,必须下设三个以上分支机构.2．能够独立承担民事责任的分支机构,应当使用独立的商号,并可使用其从属的商主体商号的字号.3．能独立承担民事责任的分支机构再设分支机构的,所设立的分支机构不得在其名称中使用总机构的商号.4.不能独立承担民事责任的分支机构，其名称应当冠以其所从商主体的名称，缀以“分公司”“分厂”“分店”等字词。

商号与商标的区别：

1）商号与商标的作用不同2）商号与商标的性质不同3）商号与商标的取得条件和程序不同

【多选】商号权是指商主体依法对商号享有的排他性的专有使用权。

商号权主要包括专有权和使用权两个方面.

【筒答】商号权的特征.

1）商号权具有区域性.2）商号权具有公开性.3）商号权可随商主体或商主体一部分的转让而转让. 

第五节商业登记

【名词解释】商业登记:

是指商业发起人或筹办人为设立、变更或终止商主体资格,依照法律法规所规定的内容和程序,向营业所在地主管机关申请登记并被主管机关核准注册登记的法律行为.

【简答】商业登记的特征.

1）商业登记是创设、变更或终止商主体资格的法律行为.

2）商业登记是一种要式法律行为.

3）商业登记是强化国家对商主体的监督和控制,保护消费者权益的重要手段.

4）商业登记是一种公法上的行为,但产生私法上的效力.

【简答】商业登记的法律意义.

1）商业登记是国家对商主体的商行为进行法律调整的前提.

2）商业登记是维护商主体合法地位、维护第三人利益和社会公共利益的手段.

3）商业登记是商法保障社会交易安全和商业秩序的基础.

【多选】商业登记可分为设立登记、变更登记、注销登记.

案例分析】商业登记会产生法律效力，所产生的法律效率分为对外效力和对内效力。

对内效力是指对登记人的效力，对外效力是指对第三方的效力。

依我国相关法律的规定,已登记的事项应当具有对抗第三人的法律效力;对于应当登记而未登记的事项,不能对抗善意第三人.

第二章个人独资企业法 

第一节个人独资企业法概述

【名词解释】个人独资企业:

是指依法在中国境内设立的,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体.

个人独资企业的特征:

1）企业的投资人只能是一个自然人.2）企业的全部财产归投资人个人所有.3）投资人对企业具有绝对控制权与支配权.4）企业的投资人对企业债务承担无限责任.5）企业是一个特殊的经营实体,不是企业所得税的纳税主体

【单选】个人独资企业的法律地位实质是自然人.

【单选,案例分析】如果投资人申请设立时是以个人的财产申报出资,则以个人的全部财产对企业债务承担无限责任；投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任.

【简答】个人独资企业的优点.

1）设立容易.2）经营效率高.

3）有利于扩大社会投资及增加就业.

【简答】个人独资企业的缺点.

1企业的兴衰过于依赖投资者个人

2投资人投资风险较大.

3经营规模受限制. 

第二节独资企业设立的条件与程序

个人独资企业设立的条件:

1）投资人为一个自然人;2）有合法的企业名称;3）有投资人申报的出资;4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;5）有必要的从业人员.

【单选】个人独资企业可以设立分支机构,责任由个人独资企业承担. 

第三节个人独资企业的事务管理

【多选】个人独资企业的事务管理方式有两种:

一是自行管理,即由投资人自任厂长、经理,管理企业事务.二是委托或者聘用其他具有完全民事行为能力的人管理企业事务.

【单选,案例分析】为了保护善意第三人的利益，根据我国《个人独资企业法》的规定,投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人. 

第四节个人独资企业的解散与清算

【简答】个人独资企业解散的原因：

1）投资人决定解散;

2）投资人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人决定放弃继承;

3）被依法吊销营业执照;

4）法律、行政法规规定的其他情形.

【多选】个人独资企业出现解散的事由决定解散企业的,应通知和公告债权人,清理企业财产,收回企业债权,清偿企业债务.

【单选】如果企业债权人因故未能在规定的期限内申报其债权,或者其债权未能得到全部清偿,在企业解散后仍可请求企业投资人清偿,该期限为5年.

【多选、案例分析】个人独资企业解散时财产清偿的顺序.

1）所欠职工工资和社会保险费用.其中企业应为职工缴纳的社会保险主要包括职工基本养老保险、职工基本医疗保险和职工失业保险.2）所欠税款.3）其他债务.

第三章合伙企业法 

第一节合伙企业法概述

【名词解释】合伙企业:

是指两个或两个以上的合伙人订立合伙协议,共同投资,合伙经营,共享收益,至少有一个以上的合伙人对企业债务承担无限责任的营利性组织.

【简答】合伙企业的特征:

1）企业应有两个或两个以上的合伙人共同投资.2）企业以合伙协议为设立基础.

3）合伙人分别缴纳所得税.

【多选】我国合伙企业根据合伙人责任的不同,可分为普通合伙企业、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业三种.

普通合伙企业由普通合伙人出资组成，全体合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

特殊的普通合伙企业是普通合伙企业一种特殊的形式，其特殊性在于合伙人对因其他合伙人故意或重大失误造成的合伙债务只承担有限责任，从而降低合伙人承担的合伙风险，有利于合伙企业的发展壮大。

有限合伙企业是由普通合伙人和有限合伙人组成，其特点是：

1有限合伙人不执行合伙企业事物，普通合伙人负责合伙企业事物的执行。

2有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

【多选、简答】普通合伙企业与独资企业的共同点:

1）企业不具有法人资格,投资人对企业债务承担无限责任.

2）企业以营利为目的,具有独立的经营主体资格.3）设立条件低,程序较简单. 

第二节合伙企业的设立与变更

【多选筒答】设立普通合伙企业应具备的条件:

1两个或两个以上的合伙人.2书面合伙协议.3合伙人认缴或者实际缴付的出资4合伙企业的名称和生产经营场所5法律、行政法规规定的其他条件.

合伙协议应当采用书面形式.

【多选】合伙企业设立的程序:

准备申请文件、向企业登记机关提出设立申请、企业登记机关审查登记，签发营业执照. 

执行合伙事物的合伙人在合伙企业变更中的义务和责任：

合伙企业登记事项发生变更，依法应当自作出变更决定或发生变更事由之日起的15日内，向企业登记机关申请变更登记。

目的在于方便企业以外的人了解企业真实情况，减少欺诈。

合伙协议与普通合同的主要区别：

1合伙协议是当事人有共同的利害关系，是利益共同体，普通合同当事人的利益是相对的，一方的权利正式另一方的义务。

2合伙协议是设立合伙企业的前提条件和必要条件，协议的履行是长期的，普通合同是一次性的；3合伙协议在履行中不适用抗辩权和不可抗力制度的规定，普通合同适用抗辩权和不可抗力制度的规定4.合伙协议应当采用书面形式，而普通合同可以书面形式，也可以采用口头或其他形式

第三节合伙企业的财产

合伙企业财产的构成：

由合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产构成。

合伙人的财产份额：

是指全体合伙人依照出资额或合伙协议的约定确定的个合伙人对企业财产享有的比例。

财产份额依法可以转让和出质，也可以作为确定合伙人利益分配和风险分担比例的依据。

【单选、案例分析】财产份额转让的条件：

普通合伙人之间可以自由转让其财产份额,但应当通知合伙人.如果要将其在合伙企业中的全部或部分财产份额转让给合伙人以外的人,除合伙协议另有约定的外,依法应取得其他合伙人一致同意.

【单选】有限合伙人因不执行企业事务,所以其按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额时只要提前30日通知其他合伙人即可,不需要征求其他合伙人的意见.

【案例分析】财产份额出质的条件：

普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出资的,依法须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任.

【多选】合伙人对合伙企业的权利有:

决定权、监督检查权、对外代表权、利益分配权、优先购买权、分割财产权.

优先购买权：

合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

合伙人在以下三种情形下才可以请求分割财产（分割财产的限制）：

1合伙人依法转让其在合伙企业中的全部或部分份额的；2合伙人依法退伙的3合伙人依法以其在合伙企业中的财产份额出质的。

【多选】合伙人对合伙企业的义务有:

出资义务、忠实义务、分担企业风险的义务. 

第四节合伙企业的内外关系

合伙企业事务的执行是指为了实现合伙企业的目的而进行的各项活动,他包括决策和具体执行两个方面.

合伙企业事务的决策方式:

1由全体合伙人采取少数服从多数的原则决定2由全体合伙人一致同意决定。

合伙企业事务执行的具体方式:

1委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙企业的事务2由合伙人分别对外代表合伙企业，执行合伙企业事务3聘任合伙人以外的人对外代表合伙企业，执行合伙企业事务

【多选】合伙人参与合伙企业事务决策的方式主要有两种:

1）由全体合伙人采取少数服从多数的原则决定2）由全体合伙人一致同意决定.

合伙企业的外部关系:

1合伙人的对外代表权2合伙企业债务的清偿3合伙企业与合伙人的债权人的关系

【单选】合伙人的对外代表权：

是指合伙人以合伙企业的名义对外从事合伙事务的权利。

合伙企业对普通合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,依法不得对抗善意第三入.

普通合伙人对合伙企业的债务承担的无限连带责任是一种补充责任.

【单选、案例分析】合伙企业与合伙人的债权人的关系：

法律对合伙人的债权人行使债权的方式作了一些规定,表现在:

1）合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵消其对合伙企业的债务,也不得代为行使合伙人在合伙企业中的权利.

2）合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿. 

第五节合伙企业的入伙与退伙

【名词解释】入伙:

是指在合伙企业存续期间,非合伙人加入合伙企业,取得合伙人身份的行为.

【简答】入伙的方式.

1）非合伙人依法接受合伙人转让的财产份额,从而成为新合伙人.

2）在没有合伙人转让财产份额的情况下,非合伙人依法加入合伙企业,从而成为新的合伙人.

3）合伙人死亡或被依法宣告死亡时,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的人,愿意成为该企业合伙人的,依法加入企业,从而成为新的合伙人.

【多选】入伙的条件:

1）经全体合伙人一致同意;2）依法订立书面协议.

入伙的程序：

入伙协议签订后，执行合伙事务的合伙人应当依法向企业登记机关申请办理变更登记。

【简答】入伙的法律效力:

1）新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任.2）新人伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任;新入伙的有限合伙人对入伙前合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任.

【名词】退伙:

是指合伙企业存续期间,合伙人依法退出在合伏企业的财产份额,消除合伙人资格的行为.

【多选】退伙的情形包括声明退伙、法定退伙和除名退伙.

【简答】退伙的法律效力.

1）退还退伙人的财产份额.

2）普通退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任.有限合伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,以其退伙时从合伙企业中取回的财产承担责任. 

第六节合伙企业的解散与清算

【名词解释】合伙企业的解散:

是指因法定原因或约定原因发生而使合伙协议终止、分割合伙企业财产,全体合伙人的合伙关系归于消灭的程序或制度.

【简答】合伙企业依法解散的情形.

1）合伙期限届满,合伙人决定不再经营.

2）合伙协议约定的解散事由出现.

3）全体合伙人决定解散.

4）合伙人不具备法定人数满30天.

5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现.

6）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销.

7）法律、行政法规规定的其他原因.

合伙企业依法清算：

合伙企业据顶解散后应依法进行清算，清算是指清理合伙企业债权债务，了结尚未完结的事务行为。

【多选】合伙清算人产生的法定方式有:

1）由全体合伙人担任2）由全体合伙人指定3）人民法院指定.

【多选、简答】清算人的职责.

1）清理合伙企业财产,分别编制资产负债表和财产清单.

2）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务.

3）清缴所欠税款.

4）清理债权、债务.

5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产.

6）代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动.

【多选、筒答】合伙企业财产在支付清算费用后,依法应按顺序清偿:

1）职工工资、社会保险费用和法定补偿金.2）所欠税款.3）企业的债务.

第四章公司法第一节公司法概述

公司的概念在理论上一般是指依照公司法设立,以营利为目的的法人

【简答】公司的特征:

1）公司是依照公司法设立的.2）公司以营利为目的.3）公司一般是法人.4）公司一般由两个以上发起人或股东出资组成.5）公司是股东资本的集合,决策一般遵循资本至上原则.

【多选】在法律上或学理上对公司一般可以作如下分类:

1）无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司及股份两合公司.2）封闭式公司和开放性公司3）人合公司、资合公司和人合兼资合公司.4）母公司和子公司（根据公司间的控制或支配关系所做的分类，均具有独立的法人资格）.5）中国公司和外国公司 

第二节公司法的基本制度

【多选】公司设立的要件：

发起人、资本和章程.

【名词解释】法定资本制:

是指在设立公司时,注册资本由全体股东足额认缴后,股东可以在公司登记成立前后的一定期限内一次或分次缴付出资的资本制度.

【多选】传统公司法中形成的资本三原则为资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则.

【名词解释】授权资本制:

是指公司设立时,虽然要在公司章程中确定注册资本总额,但发起人只需认足或缴足部分股份,公司就可正式成立,其余的股份,授权董事会根据公司生产经营情况和证券市场行情再随时发行的公司资本制度.

【名词解释】认可资本制:

是指在公司设立时,对公司章程中所确定的注册资本,发起人可以只认购一部分,未认购的部分授权董事会根据需要随时发行,但首次发行的股份不得少于法定比例,发行股份的授权也须在一定期限内行使的公司资本制度.

【多选】公司设立的方式有发起设立与募集设立.

【名词解释】发起设立:

又称单纯设立,是指由发起人认足公司全部股本而设立的公司.

募集设立:

又称渐次设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会募集或者向特定对象募集而设立的公司.

【多选】从历史上看,国际上对公司的设立先后实行过四种原则,即自由主义、特许主义、行政许可主义、准则主义.

【多选、简答、案例分析】根据我国《公司法》第147条规定,有下列情形之一的人,不得担任公司的董事、监事和高级管理人员:

1）无民事行为能力或者限制民事行为能力

2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年.

3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理.对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年.

4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年.

5）个人所负数额较大的债务到期未清偿.

【单选】我国《公司法》要求公司董事、监事和高级管理人员对公司履行忠实和勤勉义务.

【名词解释】公司债券:

是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券.

【多选】公司债券的特征是要式性、设权性和利率固定性.

【多选】公司债券的种类1）记名公司债券与无记名公司债券2）可转换公司债券与不可转换公司债券.

【名词解释】可转换公司债券;是指依照法定程序发行,在一定期间内依据约定的条件可以转换成股票的公司债券.

【单选】可转换公司债券的发行主体为上市公司,它兼有债券和股票的双重属性.

【简答】公司合并的效力：

1）因合并而解散的公司,在解散时无须经过清算程序.2）股东收容.3）权利义务概括承受.

【简答】公司合并的法定程序.

1）合并各方内部应充分协商,并由股东会或股东大会作出同意的书面决议.依法应报主管部门审批的,还应报批.

2）合并双方自愿签订书面合并协议,并编制资产负债表和财产清单.

3）通知并公告债权人.这是对债权人的特殊保护程序.

4）合并股本或股份,移交财产.

5）履行审批登记手续.

【案侧分析】公司需要减少注册资本时,一方面,必须编制资产负债表及财产清单;另一方面,公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告.

公司的解散的条件：

1公司章程规定的营业期限届满或公司章程出现的其他解散事由出现2股东会决议或者股东大会决议解散3因公司合并或者分立需要解散的4依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销5公司经营发生困难6公司被依法宣告破产

【简答】公司清算的程序.

1）组成清算组.

2）通知并公告债权人.

3）债权人申报债权.

4）清算组调查和清理公司财产.

5）收取公司债权,清偿公司债务.

6）分配公司剩余财产.7）制作清算报告,申请注销公司登记. 

第三节有限责任公司法

【名词解释】有限责任公司:

是指根据公司法设立的,公司以其全部财产对公司的债务承担责任,股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任的企业法人.

【简答】有限公司的特征.

1）全体股东仅以其认缴的出资额为限对公司的债务负有限责任.

2）股东的人数一般有法定最高人数的限制.

3）公司注册资本只能由发起人认购.

4）设立程序比较简单,内部机构比较精干.

5）股东向股东以外的人转让股权有严格的限制.

【简答】有限责任公司的优缺点.

有限责任公司的优点:

1）设立条件低,设立简便.

2）股东变动小.内部凝聚力强.

3）公司营业及财务状况无须公开,机构精干,经营效率高.

4）股东风险小,仅负有限责任.

有限责任公司的缺点:

1）发展规模受限制.

2）股权转让不易.

3）对债权人利益保护较差.

【简答、案例分析】有限责任公司设立的条件.

1）股东符合法定人数.

2）股东出资达到法定资本最低限额.

3）有股东共同制定的公司章程.

4）有公司名称及符合有限责任公司要求的组织机构.5）有公司住所.

【简答】有限责任公司设立的程序.

1）由全体股东指定或委托的代理人向公司登记机关申请公司名称预先核准.2）全体股东共同制定公司章程,缴付出资.3）验资后向登记机关申请设立.4）登记机关核准.．

【多选,案例分析】有限责任公司股东的权利:

1）表决枳、质询权.

2）获取红利和优先认购公司新增资本3）转让股权和优先购买其他股东转让的股权.4）知情权.5）提议、召集和主持临时股东会的权利.6）异议股东股权收购请求权.7）参与剩余财产的分配.8）继承权.9）请求司法救济的权利.

【单选、名词解释】一人有限责任公司:

是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司.

【名词解释】国有独资公司:

是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司.

【单选】国有独资公司与一人有限责任公司的区别主要在于投资主体的身份不同. 

第四节股份有限公司法

股份有限公司:

是指依照公司法设立的,全部资本分为等额股份,公司以其全部财产对公司的债务承担责任,股东以其认购的股份为限对公司承担责任的企业法人

【简答】股份有限公司的基本特征.

1）全部资本分为等额股份,并可依法向社会公众募集资金.

2）公司股东有最低人数的限制,而没有最高人数的限制.

3）股份有限公司是典型的资合公司.

【简答】股份有限公司的优缺点.

股份有限公司的优点:

1）可以广泛筹集资金.2）适应了所有权与经营权相互分离的现代生产方式的需要.3）公司股票上市后可以自由转让.4）股东投资风险较小.

股份有限公司的缺点:

1）公司设立条件和