论刑法第133条之1的规范目的及其适用.docx

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论刑法第133条之1的规范目的及其适用

论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用

冯军

2012-02-0111:

03:

35　　　来源：

《中国法学》2011年第5期

关键词:

醉酒驾驶；过失犯罪；规范目的；构成要件

内容提要:

醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。

对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。

在确定拘役的期限时，要以血液里的酒精含量为基准，同时考虑案件的各种具体情节；在计算罚金的数额时，要以行为人的税后月收入为基准，同时考虑行为人血液里的酒精含量。

在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者由于行为人主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按照发生了转化或者吸收结果的重罪来处罚。

　根据《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1的规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，成立危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。

但是，不仅有部分刑法学者、而且有不少普通公民都对设立危险驾驶罪的必要性提出怀疑，[1]对适用危险驾驶罪的准确性表示忧虑。

[2]在这种情形下，如何正确理解危险驾驶罪的性质及其成立要件，就成为刑法学界面临的重大课题。

本文仅以司法实践中最为常见的“醉酒驾驶”为分析对象，探讨《刑法》第133条之1的规范目的，并在此基础上研究醉酒型危险驾驶罪的成立要件及其适用上的相关问题。

　一、《刑法》第133条之1的规范目的

　对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。

如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。

以醉酒驾驶为例，倘若其它刑法条文完全能够处理因为醉酒驾驶而成立犯罪的所有情形，再通过《刑法修正案（八）》来设立《刑法》第133条之1以惩罚醉酒驾驶行为就显得毫无意义。

因此，《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1，在惩罚醉酒驾驶行为上显然具有其它刑法分则条文不可替代的独特规范目的。

（一）现行刑法规定存在的漏洞之分析

　显而异见，如果醉酒驾驶行为没有危害公共安全，那么，刑法分则的很多条文都可以适用于醉酒驾驶行为。

例如，行为人醉酒驾车故意用车撞击仇人的，可以适用《刑法》第232条或者《刑法》第234条；行为人醉酒驾车，故意将被害人运往某处以图强奸的，可以适用《刑法》第236条；行为人醉酒驾车，去抢劫银行的，可以适用《刑法》第263条，等等。

但是，因为《刑法》第133条之1被规定在刑法分则第2章危害公共安全罪之中，所以，只有在醉酒驾驶行为危害了公共安全时，才可能适用《刑法》第133条之1。

　即使是危害公共安全的醉酒驾驶行为，也可能无需适用《刑法》第133条之1来处理，因为刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文已经存在处理某些危害公共安全的醉酒驾驶行为的明确规定。

例如，行为人醉酒驾车，故意在行人很多的大街上横冲直撞，尚未造成严重后果的，就成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第114条；行为人醉酒驾车，故意在大街上冲撞人群，致人重伤、死亡的，也成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第115条第1款；行为人在行人很多的大街上醉酒驾车，过失危害公共安全，致人重伤、死亡的，则既成立过失以危险方法危害公共安全罪，也成立交通肇事罪，构成《刑法》第115条第2款与《刑法》第133条的竞合，按照特殊法优于普通法的原则来处理，最后成立的是交通肇事罪，适用《刑法》第133条；行为人在公共交通管理的范围之外，醉酒驾驶机动车，过失危害公共安全，造成重大伤亡或者其它严重后果的，则成立重大责任事故罪或者重大劳动安全事故罪，可以适用《刑法》第134条或者《刑法》第135条。

　是否存在这样一种情形：

虽然某种醉酒驾驶行为已经严重危害公共安全，应当予以刑罚处罚，却无法适用刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文，从而需要适用《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1?

也就是说，针对危害公共安全的醉酒驾驶行为，刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文是否还存在处罚上的漏洞？

而《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1是否恰当地针对所存在的处罚漏洞进行了妥当的弥补？

　在《刑法修正案（八）》没有增设《刑法》第133条之1时，如果醉酒驾驶行为发生在公共交通管理的范围之内，危害了公共安全，就可以适用《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第133条。

《刑法》第114条规定的是故意的具体危险犯，只有在行为人的醉酒驾驶行为产生了与“放火、决水、爆炸”等相当的公共危险，并且行为人故意地通过醉酒驾驶行为已经具体地危害了公共安全时，才能单独根据《刑法》第114条的规定，直接将醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。

也就是说，《刑法》第114条本身并不处罚故意给公共安全造成抽象危险的醉酒驾驶行为。

例如，行为人醉酒驾驶，故意制造公共危险，却在一条公路上行驶了几公里后没有遇见任何人，最后他驾驶的车辆彻底地坏在路旁，在这种行为人醉酒驾驶、故意制造公共危险却没有给公共安全造成具体危险的情形中，就不能单独根据《刑法》第114条的规定直接处罚行为人；《刑法》第115条规定的是故意的结果犯和结果加重犯，在行为人醉酒驾驶，并且故意造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，或者行为人醉酒驾驶，并且故意造成了公共危险，但是过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，可以根据《刑法》第115条第1款的规定处罚行为人。

[3]

　《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条规定的是过失的实害犯，在行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，仅仅过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，才能适用《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条的规定，按照特殊法优于普通法的原则，最后要根据《刑法》第133条的规定来处罚行为人。

也就是说，《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条并没有竞合地处罚过失的具体危险犯和过失的抽象危险犯，当行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，又没有过失造成“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，即使行为人的醉酒驾驶行为给公共安全造成了具体危险或者抽象危险，行为人对这种具体危险或者抽象危险的发生存在过失，也不能根据《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条的规定来处罚行为人。

因此，在《刑法修正案（八）》没有增设《刑法》第133条之1时，虽然也能够根据《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第133条的规定处罚部分醉酒驾驶行为，但是，对两种醉酒驾驶行为，即对作为故意、过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为和对作为过失的具体危险犯的醉酒驾驶行为无法单独适用《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第133条的规定加以处罚。

（二）《刑法》133条之1的规范目的之争议

　《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1是为了弥补在对作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞还是为了弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞？

在《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1以前，就有不少学者在最高人民法院于2009年7月23日召开的针对“酒后驾驶”问题的研讨会上建议增设危险驾驶罪，以“作为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名”；[4]在《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1以后，也有学者认为《刑法》第133条之1规定的危险驾驶罪是故意的抽象危险犯。

[5]根据这种看法，《刑法》第133条之1的规范目的似乎是防止行为人通过醉酒驾驶行为来故意地危害公共安全；也就是说，它针对的情形应该是：

行为人故意在道路上醉酒驾驶，并且故意通过醉酒驾驶行为来引起公共安全的抽象危险。

因此，《刑法》第133条之1弥补的似乎是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞。

　在笔者看来，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，认为《刑法》第133条之1所弥补的是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞，既可能引起一系列法规范体系上的矛盾，也不能妥当地说明增设《刑法》第133条之1的必要性。

　第一，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，醉酒型危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名，增设醉酒型危险驾驶罪是为了填补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，那么，就会使《刑法》第133条之1中的罪刑关系明显失衡。

的确存在一种作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为，即行为人醉酒驾驶，故意引起公共危险。

但是，醉酒驾驶行为尚未对具体的人和物发生作用，仅仅存在发生作用的可能性，如果认为应该通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于《刑法》第114条规定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪；相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。

　事实上，在《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1以前就有刑法学者建议，“无驾驶技术或者具有醉酒驾驶、吸毒后驾驶、飙车等危险驾驶行为的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役；因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。

”[6]根据这一建议，如果行为人醉酒驾驶，故意危害公共安全，即使没有对具体的人或物造成危险，也要处3年以上7年以下的有期徒刑；只有情节较轻的，才处3年以下有期徒刑或者拘役。

应当说，只要认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯罪，就应当采纳这一关于危险驾驶罪刑罚配置的建议，因为该建议对危险驾驶罪配置的刑罚恰重于交通肇事罪的刑罚，轻于作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪的刑罚。

但是，在由《刑法修正案（八）》增设的《刑法》第133条之1中，完全没有采纳上述建议，它对危险驾驶罪配置的法定刑仅仅是“拘役，并处罚金”。

从这一法定刑的配置来看，危险驾驶罪应该是罪质上轻于交通肇事罪的犯罪。

因此，根据《刑法》第133条之1的规定进行解释时，就不能认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就不能认为危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯罪，否则，就会使《刑法》第133条之1中的罪刑关系明显失衡。

　第二，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，也会导致相关刑法规范的适用丧失妥当性。

例如，根据《刑法》第50条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

根据2000年11月15日最高人民法院作出的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款第1项的规定，酒后交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任的，以交通肇事罪定罪处罚。

如果在死刑缓期执行期间犯下交通肇事罪，由于交通肇事罪是过失犯罪，不是故意犯罪，根据《刑法》第50条的规定，就不能对行为人执行死刑，但是，如果在死刑缓期执行期间犯下危险驾驶罪，那么，只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，根据《刑法》第50条的规定，就要对行为人执行死刑，这会是一种极其不妥当的结论。

因为酒后交通肇事成立交通肇事罪时可能被判处三年的有期徒刑，而因为醉酒驾驶成立危险驾驶罪时只能被判处拘役和罚金，所以，因醉酒驾驶而成立的危险驾驶罪在危害性上明显轻于因酒后交通肇事而成立的交通肇事罪。

如果将醉酒型危