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商法总论重点笔记
商法总论重点笔记
第一章 商法概述
第一节 商法的概念和特征【重点】
一、商的概念
（一）现代商法中“商”的范围【商≠商事】
1、固有商（第一种商，绝对商）：
直接媒介财货交易的基本商行为，包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等。
2、辅助商（第二种商）：
间接以媒介货物交易为目的的行为，是使“固有商"得以实现的某种辅助行为。
3、第三种商:
不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、加工等。
4、第四种商:
仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险等。
（二）商：
经商业登记的商主体，在法律规定的范围内，所从事的一切营利性活动。
商的四要素：
（1）经登记的商主体
（2）以营利为目的（3）以商业方法进行营业（4）从事规定范围内的事业
（三） 在法学上判断商的标准有两个方面:
第一,经营。
经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为.
所谓商事,是指一切以营利为目的的营业活动的总称。
第二，商事登记。
看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。
二、商法的概念和分类
（一）商法是适应商品经济发展的不同阶段,由立法机关制定或认可的,有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的，法律规范的总称。
商法与商品经济发展阶段相联系；商法是由立法机关制定和认可的.
（二）各国概念
德国：
主观意义上的商法；法国：
客观意义上的商法;日本：
折衷意义上的商法；中国：
主要从商法的调整对象来解读商人概念。
（三）商法的理论分类
1、形式意义上的商法和实质意义上的商法
形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构,商法典。
实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一，不一定存在以商法命名的法典，如商事单行法、商法规范，甚至是判例或国际公约.【市场经济国家】
2、商公法:
公法上关于商事的法律规范的总称，如行政法、刑法
商私法：
私法上关于商事的法律规范的总称，如商法典、商事习惯法、单行法
第二节商法的特征【重点】
（一）规范的重点是商人的营利活动
商人从事商事交易活动的目的主要在于营利,商人追求利益是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。
【反对不合法、不正当利益】
（二）组织法规范与行为法规范相结合
商事组织是商事交易的基础，商事交易是商事组织的最基本活动，组织与交易行为都是商法规制的内容。
组织法与行为法的结合,实际是严格性与灵活性的结合。
例如公司法既规定了章程、股东人数，又规定了发起人责任、认缴比例、货币出资比例等。
（三）规范的技术性
商法规范实用且操作性很强,贯穿着促进交易安全、效益、迅捷等重要原则.如公司法中，股东会的召集程序和决议方法、董监选举方法、商业账簿中的造具要求、累积投票制等。
票据法中，票据的签发、背书、承兑及追索等。
（四）对经济生活的适应性
商法规范的对象是社会经济生活,而社会经济生活随着科技进步加速变化，需要法律适应现实生活作出适当的补充和修改。
（五）含有公法化因素
商私法中亦有公法因素，如证券法中对证券发行和交易的监管的规定等.强调商法的私法性质，是要突出商人的法律地位，使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性.承认商法含有公法化因素，是兼及现代化社会经济生活的复杂性和风险性，对商事交易活动加以适当引导和监管，维护交易者利益。
（六）规范的可借鉴性
这一特征由世界各国经济发展的规律性、商事活动类同性决定，可以有力地推动国际经济的一体化。
第三节商法的地位与渊源
一、商法的地位
（一）商法的立法模式：
1、民商分立模式
（1）商行为法
（2）商人法；2、民商合一模式；
3、示范商法典模式；4、单行商法典模式。
（二）我国商法的地位：
民商分立
商法应当也完全可能成为我国法律体系中的一个独立的法律部门。
1、客观上,无论民商合一还是民商分立都存在实质意义上的商法。
2、民法的基本理念和原则不能适应现代化市场经济的需求。
3、民法偏重于伦理性，带有很强的地区性、传统性；商法规范偏重于技术性,带有很强的通用性和创新性。
4、商法有独立的调整对象,可以其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性；民法只能分散地、个别地保障私法主体利益。
5、中国商法无历史包袱、传统羁绊，民法制度也难为商法提供足够的立法基础,可以直接创新，独立发展。
二、商法与相近部门法律的关系
（一）商法与民法的关系
1、立法价值取向上:
前者更注重效率，后者更注重公平
2、经济基础上：
前者的经济基础为市场经济，后者以商品经济、自然经济为其发展的经济基础
3、适用范围：
前者商人居多，后者只用于所有主体
4、法律表现形式：
前者重市场，易变动；后者重伦理，更稳定
（二）商法与经济法的关系
商法是“无形之手”的法律体现，经济法是“有形之手"的法律体现.
1、产生原因上：
商法产生于民法无法调整的商事活动,其调整具有基础性、前置性；经济法是对商法强调私益、造成整体不平衡的纠正，具有矫正性和后续性。
2、功能上:
商法保护商人的利益，维护商事交易的秩序,“立足个别，兼顾一般"；经济法保护社会利益，维护市场的整体秩序，“立足一般，兼顾个别”。
3、内容上:
商法主要包括商人、商行为的原则规定、公司法、证券法、票据法、保险法和海商法；经济法主要包括经济法主体及其经济职能的原则规定、宏观经济调控法、微观经济规制法、国有经济参与法、涉外经济管制法。
4、调整对象上：
商法调整的对象是商事关系，是横向的;经济法调整的对象是经济管理关系,是纵向的。
第四节商事人格权
概念：
是商事主体多特有的，经法律确认而为商事人格利益为客体的,为维护商事主体之商事法律人格所必备的基本权利。
【是一种兼具传统人格权与财产权特征的新型权利】
商事人格权的类型：
商号权、公开权或商品化权、商誉权、信用权、商业秘密权
第五节 商法的调整对象
一、商法的调整对象【重点】
（一）商法的调整对象是上市关系或是商人从事商事交易活动所产生的社会关系。
1、商法调整的社会关系是由一定商品经济发展阶段的生产力水平决定的。
2、商法所调整的格式社会关系之间是有规律可循的。
（二）商事关系和民事关系的比较
1、主体上：
前者的主体是商法人，后者的主体是自然人.
2、客体上：
前者的客体一般具有明显的种类化趋势,后者的客体一般为特定物.
3、目的上:
前者一般以营利为目的，后者一般以满足主体的自身消费需求为目的。
4、对价关系上：
前者完全受市场操控，后者受市场波动影响较小,对价关系基本上由价值决定.
5、交易链上：
前者以营利为目的，形成一定的交易链；后者一般不形成交易链。
6、交易形式上:
前者同种交易大量反复进行，从而具有集团交易和个性丧失的特点,后者具有个别的和偶然的性质.
7、交易方式上：
前者既有现货交易，也有期货期权交易，和金融衍生产品的交易;后者仅有现货交易
8、交易种类：
前者种类繁多，后者简单几种
9、功能上，前者是为了建立一种以现代企业组织为核心，合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序；后者是为了稳定个人、家族等基本的生活秩序.
第六节 商法的基本原则【重点】
一、维护市场正常运行原则
（一）市场准入，进入市场的主体必须按照法定条件,选择法定形式，履行法定手续。
（二）商事分解，市场分工的细化促使商法将商行为进行分解，以适应越来越专业的各种生产经营活动，越来越便于操作。
（三）风险分散,商法设置了有限责任制度、保险制度、共同海损制度、风险基金制度来降低经营风险。
（四）市场退出,商法通过股权转让、兼并收购、解散破产来满足市场竞争客观要求，优胜劣汰，达到资源优化配置。
二、提高商事交易效益原则
（一）保护营利
商法不仅认可商人的盈利,并且为之提供法律保障，维护人类生存、发展的基本条件和人类社会进步的动力，保护合法营利。
（二）交易简便
商法为交易简便，采取如下手段：
1、意思自治
2、交易方式定型
商法讲交易方式预先分类定型，如批发和零售
3、交易客体定型商法对交易客体的商品化和证券化
4、契约定型商法对交易双方达成的契约条文化和格式化
（三）交易迅捷
指交易周期的缩短、交易次数的增多、交易行为所产生的请求权时效期间的缩短。
1、交易简便:
交易的定型化可以提高交易速度，简化程序,提高货币流转效率，增强效益
2、短期时效主义：
最长一年,最短一至两个月。
三、保障商事交易安全原则
保障交易安全就是要减少和消除商事交易活动的不安全因素，确保交易行为的法律效力和法律后果的可预见性。
（一）公示主义：
商人在依照商法规定从事商事交易时,应当公开交易中公众所应知的重要事项,以增强市场的透明度。
1、公司登记的公示
2、招股说明书,上市公告书、年报、中报和临时报告
3、企业募集债券的有关公告
4、公司合并分立、宣告破产的公告
（二）要式主义：
国家通过功法手段对于商事关系施以强制性影响和控制.
1、公司章程条款的规定2、公司账簿设置的规定
3、公告文件格式的规定4、票据应记载事项的规定
（三）外观主义：
以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果。
1、票据文义性2、不实登记责任3、表见代理人或代表董事、自称股东的责任
（四）严格责任主义：
商法对上市交易的当事人规定了严格的义务和责任。
1、公司负责人责任2、发起人的责任3、保险人的保险责任
第二章商事主体概述
第一节 商人制度概述
一、商人的概念、分类、特征
（一）商人：
商主体,依法从事交易业务的、具有专门知识或技能的人。
（二）商人的基本特征：
1、行为特征：
商人实施的是法律明确规定的经营行为
2、职业特征：
商人必须以实施商业交易为其职业
3、营业特征：
商人的活动都是以营业的方式去进行，在较长时期内反复实施相同类别的商业交易行为。
4、技能特征：
商人从事商行为必须具备相应的知识、信息、经验、技术和能力。
5、注册特征：
商人资格的取得必须经政府注册部门办理注册登记
6、资格特征：
商人经注册登记才具有商事权利能力和行为能力
（三）商人的分类
1、组织形态:
商个人，商合伙，商法人
2、登记要件：
法定商人-从事法定商事行为—登记公示效力
注册商人—注册登记，核准营业范围内的上行为-登记创设
任意商人—依法由其自主决定是否注册登记—注册则适用商法
3、规模：
大商人,完全商人—一定的经营规模、固定场所、相应机构
小商人,不完全商人—资本规模小，没有固定场所而依赖简单交易谋生
4、政府主管部门特许：
普通商人—一般行业从事经营的商人—无需特许
许可商人-特殊行业被许可从事经营的商人-须特许
【带有垄断性质，如金融、保险、邮电、公用事业、危险品、专卖品的经营】
5、以被认定为商人的原因:
完全商人：
依法组织完整的机构，经营中全部法律适用商法，包括法定、注册和任意商人
拟制商人：
虽经商事登记,但仅从事小商人业务或不从事商行为
表见商人：
未办理注册登记手续，但已以商人身份从事经营活动而在事实上应被视为商人。
第三章商个人
第一节概述
一、商个人的范围
商个人是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法履行商法上的权利和承担商法上的义务的自然人。
二、商个人分为两类:
个体工商户、个人独资企业.
三、商个人的特点
（一）个人直接拥有生产资料；
（二）业主以自己的名义实施商行为；（三）须经核准登记；（四）对债务承担无限责任.
第二节个体工商户
概念：
自然人以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法经核准登记、并在法定的范围内从事非农业型经营活动的个人或家庭.
特点：
1、生产资料归个人或家庭所有。
2、生产经营的主体是个体劳动者或家庭成员。
3、个体工商户对劳动所得拥有完全的支配权。
4、个体工商户以个人或家庭的全部财产对外承担无限责任.
第三节个人独资企业
概念：
个人独资企业是指依法由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体.
特征:
1、企业由一个自然人投资，企业财产与个人财产难分。
2、投资人对企业债务承担无限责任.
3、个人独资企业经登记具有商事主体资格。
4、个人独资企业是一种经营实体.
第四章商合伙
第一节商合伙的概念和法律特征
概念:
商合伙，是指合伙企业,是依法设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享效益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
商合伙的法律特征：
1、由两个以上的自然人自愿投资组成
2、合伙人共同出资
3、合伙人共同经营
4、经营成果归合伙人共有
5、合伙人对合伙债务承担无限的清偿责任
第二节商合伙和民事合伙的区别
1、主体不同，商合伙的主体可以是自然人、法人、其他组织;民事合伙的主体只能是自然人.
2、适用法律不同,商合伙适用商法典或上市公司法；民事合伙适用民法典债权编中的合伙合同规范。
3、商合伙经商业登记，有商号和商业簿记、企业组织体；合同无需商业登记，无商号和商业簿记、非组织体。
4、商合伙以营利为目的,民事合伙一般不得以营利为目的。
第三节商合伙的类别
普通合伙：
所有参与合伙经营的合伙人，根据约定军队合伙企业的债务承担无限连带责任的合伙
有限合伙:
一部分合伙人对合伙企业的债务承担出资范围内的有限责任，另一部分合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任的合伙.
隐名合伙:
当事人双方约定，一方对于他方所经营的合伙企业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。
隐名合伙的当时人包括隐名合伙人和出名营业人，其中隐名合伙人是出资人，出名营业人通常不出资，也可以部分出资。
出名合伙人承担无限责任，隐名合伙人承担有限责任。
第四节合伙人的资格
法人:
取决于其作为合伙人承担责任的范围。
如果按约定承担有限责任，则允许成为合伙人;弱约定承担无限责任,则不能担任合伙人。
外国人：
法律允许。
复合伙:
合伙人参与新合伙，一般国家允许。
第五节 我国合伙企业制度
一、普通合伙
（一）设立
设立条件：
第一，有二个以上合伙人；
第二，有书面合伙协议;
第三，有合伙人认缴或者实际缴付的出资；
第四，有合伙企业的名称和生产经营场所;合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。
（二）合伙企业财产
1、合伙人的出资部分：
2、合伙企业的积累部分：
3、合伙企业财产的相对独立性和完整性
（三）合伙事务执行及合伙人的相关权利
1、合伙企业事务执行
第一,委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。
第二,合伙人分别执行合伙事务。
2、合伙企业事务的决定
3、竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止等:
4、合伙企业的利润分配、亏损分担
（四）合伙企业与第三人的关系
1、合伙企业与善意第三人的关系：
合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。
2、合伙企业与其债权人的关系:
合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。
合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任，（实为补充无限连带责任）
3、合伙人与其债权人和合伙企业的关系.
（五）入伙与退伙
1、入伙
入伙的条件
入伙的法律后果
变更登记
2、退伙
协议退伙
单方通知退伙：
当然退伙:
退伙事由实际发生之日为退伙生效日。
合伙人有下列情形之一的，当然退
除名退伙：
退伙的后果
二、特殊的普通合伙企业
三、有限合伙
概念：
有限合伙，即在至少有一名合伙人承担无限责任的基础上，允许其他合伙人承担有限责任的合伙企业.
（一）特征
1、部分合伙人承担有限责任，但是至少有一个普通合伙人承担无限责任；
2、普通合伙人，承担无限连带责任，行使合伙事务执行权，负责企业的经营管理;
3、有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任；（有限合伙人的出资形式：
货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利应作价，并在企业登记事项中予以载明。
）
4、有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除外.有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。
（二）有限合伙人的义务
1、有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任.【有限合伙人不得以劳务出资】
2、有限合伙人不得执行合伙企业事务，不得对外代表有限合伙企业。
【例外情形】
（三）表见普通合伙人：
第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。
（四）有限合伙人的权利
1、自己交易自由及其例外：
2、竞业自由及其例外：
3、出质自由及其例外:
4、对外转让份额自由：
（五）合伙人责任性质的转换
1、有约定，从约定；无约定，一致同意 。
2、身份变更,责任加重
四、合伙企业解散、清算
（一）清算人的产生方式：
1、清算人由全体合伙人担任；
2、经全体合伙人过半数同意,可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者 数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。
3、自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的,合伙人或者其他利害关系 人可以申请人民法院指定清算人.
（二）清偿顺序：
1、清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金、缴纳所欠税款、清偿债务；
2、剩余财产的分配：
合伙人按合伙协议约定的表决办法作出决议；合伙协议未约定或者约定不明确的，实行一 人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。
3、清算结束,清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请注销登记。
4、合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。
5、合伙企业破产制度
6、合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。
合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担 无限连带责任。
第五章商法人
一、商法人的概念和法律特征
1、商法人，依法具有商事权利能力和行为能力，独立享有商事权利和承担商事义务的营利性组织.
2、商法人的特征：
（1）商法人是人们为了从事商事交易活动而组织起来的。
（2）商法人的独立法律地位由法律所赋予，并受法律规范和保护。
（3）商法人有自己的独立财产。
（4）商法人可以自己的财产独立承担债务责任.
（5）商法人以自己的名义实施商事交易行为。
二、商法人和民事法人
商法人一定是民事法人，民事法人不一定是商法人。
【判断标准是：
是否以营利为设立目的.】
三、分类:
公司法人、非公司法人
第六章商事登记【重点】
第一节商事登记概述
商事登记：
依照法律或法规的规定，由商人的筹办人或商人为设立、变更或终止商事主体资格，将应当登记的事项向登记机关申请登记于登记簿，并被登记机关核准登记公告的法律行为。
一、法律特征：
（一）是设立、变更或终止商事主体资格的法律行为
（二）商事登记是要式行为
（三）商事登记是公法上的行为
二、目的：
（一）保护社会公众的利益，实现交易的安全
（二）昭示商人的商事信用，实现商人的交易目的
（三）方便政府的行政管理，提高政府的运作效率
第二节商事登记的范围和种类
一、我国法律确定的商人登记的范围主要有两方面：
（一）法人企业，包括全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、三资企业.
（二）非法人企业，包括企业法人的分支机构、不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业及个体工商户等.
二、种类
（一）设立登记
（二）变更登记（三）注册登记
第三节商事登记机关和程序
机关:
国家工商行政管理机关和地方工商行政管理机关
程序:
1、申请；2、审查【我国采取的是实质审查】;3、登记；4、公告。
第四节商事登记的效力
对抗效力：
对于某种权利的内容，可向特定人或不特定人有法律之上主张的效力。
已登记的事项对知情的第三人和不知情的第三人均有对抗权。
一、商人登记和商行为登记的效力。
（一）商人登记是取得主体的资格,具有创设、公示的效力。
（二）商行为登记是营业登记,通过营业登记取得营业的资格,主要具有公示的效力。
（三）我国两者合一，商人在取得主体资格的同时即取得营业资格。
但是，取得主体资格和取得营业资格的法律效果是不同的。
商人登记和商行为登记有必要分开进行。
（一）商人设立登记的效力在于取得主体资格，注销登记的效力在于消灭主体资格。
（二）营业开业登记的效力在于取得营业的资格,吊销营业执照的效力在于取消营业的资格，在法人资格注销的同时，营业资格随之消灭。
二、登记效力和公告效力的区别
（一）登记仅是在登记机关有记载,不表明所记载事项已经被公众所知晓。
（二）我国行政法规规章表明公告义务的主要承担者是登记主管机关。
当事人履行了登记手续,即产生对任何善意第三人的对抗效力。
（三）若当事人有公告义务，只有公告后,登记事项才具有对第三人对抗的效力。
三、登记不实与公告不实
（一）若登记不实，不实部分不能对第三人产生对抗效力，但对第三人有利的除外；
（二）若公告不实，以登记事实为准,不实公告不产生法律效力,但有利于第三人的除外.
第五节商事登记的监督管理
【1、年度检验2、证照管理3、处罚】
第七章商号与营业转让
第一节商号
一、商号与字号
商号即商人民称，指商人在从事商行为时所使用的名称.
字号是商号的重要组成部分，是区别不同商号所特有的文字组合。
二、商号与商标
（一）商标是商品和服务的表示。
而商号是生产经营主体的标志。
（二）商标可以以文字、图案或文字、图案的共同组合等形式表现，商号只能以文字形式表现.
（三）商号权使用无年限限制,商标权的使用有年限限制。
（四）两者的效力、使用的法律等方面均不同。
第二节营业的转让
营业转让:
指对所经营的事业的转让，包括营业组织转让和营业财产转让。
是作为统一体的组织起来的营业财产的转移。
资产转让（产权转让）：
商人将属于自己所有的单项或多项资产依法通过评估、协商、签订转让协议转让给受让人的法律行为。
企业合并：
两个或两个以上的企业依法合并为一个企业的法律行为.包括吸收合并和新设合并.
营业转让和企业合并的比较：
1、营业转让的标的可以是商人营业的全部财产，可以是商人从事某一事业的全部财产。
转让营业的全部财产时类似于企业合并；
转让某一方面的事业财产时类似于资产转让。
2、营业转让是结合财产的转让和经营业务的转让，类似于企业合并，与资产转让完全不同。
3、营业转让的具体事项由转让双方自愿协商选择，受让者实际受让可利用资源；企业合并是对原企业的整体接受，无从选择。
4、营业转让的一方在转让后将全部或部分退出市场;企业合并中，合并双方都将程度不同地继续参与公司营业。
第三节营业转让的效力
一、对转让当事人的效力
营业转让合同一经生效，营业转让方应向受让方交付所营之财产,并依法办理相关法律手续。
转让方转让后，除非特别约定，不得再次经营已经转让的业务。
即转让方须向受让方承担竞业禁止之义务。
二、对第三人的效力
（一）在营业转让的情况下，营业之上的债权人通常应向转让人主张债权。
（二）如果第三人（债权人）不知悉转让实情，可以向受让人主张债权。
受让人在履行了债务后，再向转让人追索.
（三）营业转让的受让人未使用转让所得的商号，但公告承担转让人所负债务的，债权人可以向受让人请求偿还转让人所负债务。
（四）若营业之上的债务人在不知情的情况下向受让人履行了债务，则视为已经履行，转让人不得再向债务人求偿。
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