税务行政执法风险的防范和应对(学员稿详细版).doc

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税务行政执法风险的防范与应对

税务行政执法风险的防范与应对

长沙税务干部学院徐娟（兼职律师）

0731--82648272；13808481054

xujuan700226@

关于学习、讨论税务行政执法问题的几个基本观点：

1、对法律的基本态度；

2、如何看待法律老师的意见；

3、风险意识；

4、应然与实然；

5、原则性与灵活性；

6、法理的重要性和相通性；

7、善于以相对人角度和司法机关的角度看问题。

（与司法的沟通问题）

一、主要风险

1、产生税务行政争议，引起税务行政复议或行政诉讼，在诉讼中面临败诉；

2、被追究行政执法责任，甚至面临被检察院以涉嫌职务犯罪（尤其是渎职犯罪）提出指控

*税务行政复议和行政诉讼的现状

税务行政复议和行政诉讼案件究竟是多还是少？

税务机关的败诉率是高还是低？

造成这种现状的原因是什么？

如何正确看待？

税务机关诉前改变具体行政行为，原告是否一定撤诉？

法院会如何处理？

如何全面认识当事人对税务机关提起行政复议或诉讼的目的？

*涉税职务犯罪的特点和几种典型的发案情形

内部规章制度的可行性与可操作性问题

二、风险主要来源

（来自外部的） （源于自身的）

立法层面思想根源问题

制度层面执法不规范问题适用法律问题

外部监督*执法主体问题

外界干预执法程序问题

证据问题

三、如何防范？

防范和应对的总体思路（重点是防范）：

改变观念，提升理念

了解规定，规范行为

运用法律，利用法律

行使权利，履行义务

*贪污、受贿类犯罪的预防（重点解决思想根源上的几个问题）

*行政争议风险和渎职风险的防范（重点是规范执法）

（一）适用法律方面

存在的主要问题

1、对法律适用的基本规则不够了解或明知规则而不遵循

不能正确把握上下位法、新旧规定、一般规定与特别规定之间的关系。

应有上位法依据而没有；有上位法依据而不引用，直接引用下位法或其他规范性文件；所引用的下位法或其他规范性文件与上位法冲突。

2、对法律的基本原则把握不准

3、对具体法条理解有误，从而影响对具体案件的定性和处理

如何防范？

1、明确行政行为的法律依据，有依据才有行为

如何看待“对于公权力，法无明文授权即禁止；对于私权利，法无明文禁止即授权”的说法？

（结合征税、许可和审批、处罚、强制等行为）

在现行税收立法没有明确规定的情况下如何处理有关具体问题？

2、明确税务行政复议和行政诉讼的受案范围，了解并掌握基本的法律适用规则，行政执法时正确适用执法依据；正确理解和把握公务员的服从义务，不做机械的执行者。

（1）冲突情况下的法律适用规则

我国法的渊源（法的表现形式）、制定主体及其位阶是怎样的？

税务行政执法时遇到规定之间有冲突应如何确定其适用？

下级应该如何服从和执行上级的决定和命令？

税务人员应该如何做一个执行者？

（结合《公务员法》和涉税的渎职罪名）

税务行政执法依据是否受复议审查或司法审查？

如何理解税务行政复议的全面审查和税务行政诉讼的有限审查？

目前行政诉讼的有限审查是否意味着税务抽象行政行为不受司法审查？

行政诉讼的裁判依据是什么？

当事人对总局、省以下税务局的规范性文件不服，能否申请复议审查或起诉？

怎样理解“新规定优于旧规定，特别规定优于一般规定”？

地方性法规与部门规章冲突如何适用？

规章与规章冲突如何适用？

（总局的部门规章与地方性法规或地方政府规章冲突；财政部部门规章与总局一般文件冲突；财政部或总局的旧文与财政部和总局联合下的新文冲突）（例）旧的特别规定与新的一般规定冲突如何适用？

在法规与法律冲突时，税务如果执行法规，有没有执法风险？

税务行政执法（含复议）时应尽可能适用哪些规范性文件？

总局制定的部门规章和其他规范性文件如果与法律、行政法规冲突，怎么办？

总局对某一个局的批复是规范性文件吗？

总局〈〈税收规范性文件制定管理办法〉〉适用于哪些规范性文件？

税收规范性文件能否再使用“通知”、“批复”等名称？

（2）无冲突情况下的法律适用规则？

对征税、处罚、许可、强制等行为的依据，分别有怎样的特别的层级要求？

对纳税人采取核定应税所得率的方式征收所得税是否缺乏法律依据？

是否与上位立法冲突？

上级局的文件没有经过本级局转发就可以不执行吗？

特别法与一般法没有冲突时，应该把握什么适用规则？

（结合处罚法的一般规则和对偷税案件的处罚问题）

（3）法的溯及力问题

如何正确理解和把握“从旧兼从轻”的溯及力规则？

“实体从旧，程序从新”的说法是否正确？

对于违法行为开始于新法生效前但一直持续到新法生效后或者在新法生效前后多次实施同一性质的违法行为的案件如何确定法律的适用？

3、明确税务行政复议和行政诉讼的审查范围，明确适当性问题与渎职的关系，切实遵循行政法的两个最基本原则，行政执法时既重视合法性又重视适当性，不滥用自由裁量权。

同时准确把握相关法的若干基本原则

如何把握行政适当性原则及《处罚法》等所规定的公正原则？

税务机关如何行使自由裁量权？

税务行政处罚标准应否量化？

怎样的税务行政处罚属显失公正？

法院能否审查具体行政行为的适当性？

能否直接变更税务机关的处罚决定？

核定征收税款、偷税主观要件的认定、责令限期缴纳税款、所得税税前扣除等是否也存在适当性问题？

应如何把握？

复议机关能否作出对当事人更为不利的复议决定？

复议机关责令被申请人重作，被申请人能否作出对申请人更为不利的决定？

行政诉讼中人民法院能否加重对相对人的处罚？

如何贯彻执行《许可法》的公开原则、信赖利益保护原则？

如何理解《许可法》对税务行政执法理念的影响？

（《许可法》与税务的关系到底有多大？

）

如何理解新出台的《复议法实施条例》和《税务行政复议规则》对不适用调解原则的取消？

复议程序中哪些情况下可以和解、调解结案？

如何理解《处罚法》、《复议法》、《税务行政复议规则》、《诉讼法》规定的“复议、诉讼期间不停止执行原则”？

4、具体适用法条时，掌握基本的法律知识，不犯常识性错误

几个常识性法律问题

①如何正确引用法条？

（法条的基本结构）

②如何正确计算各种法定期间？

申请听证、解除保全、纳税申报、办理税务登记等的法定期间应该如何准确计算？

期间的计算单位。

起算点问题。

法定期间的起算点应如何确定？

24小时与1日有何区别？

遭逢法定节（休）假日问题。

期间届满日或期间中间遭逢法定节（休）假日如何计算？

（如何看待《民诉法》与《征管法实施细则》、《复议法》、《税务行政复议规则》、《行政许可法》所作规定的不一致？

如果税务机关在法定节（休）假日前一天收到税款或银行转回的完税凭证，应在哪个时间之前解除保全？

如果银行不办理或已下班或放假怎么办？

）

在途时间问题。

在途时间（路途、邮途）是否计入期间？

（邮寄申报与邮寄送达的比较）（如何解决邮寄申报与征管软件的协调问题）

税务机关“指定”的期间是否也应适用法定期间的计算规则？

③如何有效送达文书？

（正确适用各种送达方式）

直接送达方式中，如何确定代收人？

当事人拒绝签收怎么办？

（留置送达的适用条件和见证人问题；成年家属的核实问题；签名、盖章、摁手印的效力是否一样？

当事人、代收人用假名签收，事后否认，如何处理？

）

邮寄送达中送达日期如何确定（注意法定送达时限）？

如何证明所邮寄的内容？

由门卫签收邮件，送达是否有效？

如何适用公告送达？

送达文书是否必须2人以上？

（立法明确规定必须2人以上实施的税务具体行政行为有哪些？

）

5、把握立法者意图和法的精神，结合相关立法，正确理解法条，对案件准确定性和处理，明确各岗位职责并把该做的事情做到位，以防范行政争议风险和渎职风险（结合各税收执法环节和各种税务具体行政行为）

从各环节看，征、管、查各环节应重点把握的几个问题（纳税服务贯穿在各环节）

（1）征收岗

税务登记；申报征收；发票管理；许可审批备案事项的受理和文书送达；违章处罚（简易程序）

逾期办证的认定和处理；注销登记时的税款清算和票证缴销；普通发票和专票的验旧购新、代开；金税工程（含防伪税控系统）下发票的认证、报税、交叉稽核与协查；纳税服务的集中体现

（2）管理岗

日常管理和日常检查（税务登记和申报征收事项的调查核实；发票使用情况的监督检查；许可审批事项的调查核实与处理；税源监控；催报催缴、责令限改和违章处罚）；纳税评估

漏征漏管户的信息掌握和处理；非正常户的认定和处理；核税情形与核税标准的把握；欠税的追缴（强制行为的实施）；许可审批事项的审查；评估与日常检查、稽查之间的关系处理，有关案件的移交；

（3）稽查岗

稽查局的执法主体资格及其权限；选案立案、检查、审理和移送、执行

对举报案件的处理；案源管理和对立案标准的把握（*征管部门移送的案件）；强制措施的实施（税务检查/证据的收集和保全问题；税收保全措施）；对证据的审查、认定；对案件的准确定性和处理、处罚；强制执行；涉嫌犯罪案件的移送

从各种具体行政行为看，应重点关注和把握的问题：

（1）税款征收和税务管理方面

①税务登记问题。

如何把握税务登记信息的准确和全面？

（当事人的基本情况；税种登记）

国、地税联合办理税务登记问题。

（结合“一事不二罚”）

对逾期登记的处理。

“自领取营业执照之日起30日内”办理税务登记，应如何确定领取营业执照之日（结合《许可法》）？

《征管法》第六十条第一款两档处罚的区别在哪里？

责令限期改正是否在任何情况下都是必经程序？

对漏征漏管户如何处理才算到位？

（第六十四条第二款与第三十七条可否同时适用？

）未办工商登记的情况下，能否办理税务登记？

（总局后面出台的文件是否与《税务登记管理办法》冲突？

如何决定适用？

）对逾期登记的处罚依据和不办登记的处罚依据有何区别？

认定非正常户的前提条件和法律后果是什么？

认定为非正常户后超过3个月应该如何处理才算到位？

（结合注销后的执行问题）非正常户又重新恢复正常应该如何处理？

这种情况下该如何确定处罚依据？

办理停（歇）业登记应注意什么（结合注销）？

对申请停（歇）业后继续经营或未办复业登记即恢复经营的，如何处理？

能否处罚？

注销税务登记应注意什么问题（结合“强制”）？

②纳税申报和税款征收问题。

对违法申报的处理。

《征管法》第六十二条针对的是什么样的违法行为？

（对《征管法》第六十二条、第六十三条、第六十四条第二款的对比适用，结合“偷税的定性与处罚”）责令限期改正与处罚有无先后顺序？

追征。

确定税款的追征期分哪几种情况？

如何理解“因税务机关的责任”导致不缴少缴税款（当事人对《征管法》第五十二条的利用）？

当事人向税务人员咨询税收问题，因税务机关答复错误，导致当事人不缴少缴税款，是否属于税务机关的责任？

如何理解因当事人“计算错误等失误”导致不缴少缴税款？

“可以”是针对追征的时间还是针对追征行为本身？

是否存在《征管法》第五十二条所规定的情形以外的不缴少缴税款？

如果因其他原因（如政策理解有误）导致未缴少缴税款是否应追征，追征期是否有限制，是否应加收滞纳金，如何适用依据？