一般主体与特殊主体身份犯.docx

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一般主体与特殊主体身份犯

一般主体与特殊主体（身份犯）

目录司法考试专题辅导：

一般主体与特殊主体（身份犯）法定、酌定量刑情节名师点拨司法考试刑法案例司法考试专题辅导：

一般主体与特殊主体（身份犯）

（一）一般主体所谓一般主体，指只要求具备总则中规定的犯罪主体一般性条件即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的主体，也称为普通主体。

刑法总则中对犯罪主体的共同条件做了一般规定：

（1）达到刑事责任年龄。

（2）具有刑事责任能力。

（3）自然人。

符合总则这个一般性条件的犯罪主体，就叫做一般主体。

因此，凡分则条文中某罪的主体符合这个共同条件、没有其他限制条件，该罪主体就属于一般主体。

例：

《刑法》第243条（诬告陷害罪）：

捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。

不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。

本条第1款对主体没有其他限制，只要符合总则关于责任年龄和责任能力的规定条件即可，属于一般主体或普通主体。

其他如故意杀人、故意伤害、盗窃、抢夺、抢劫、敲诈勒索等犯罪的主体。

（二）特殊主体所谓特殊主体，指除总则规定的犯罪主体的一般条件之外，分则还额外规定特殊条件的主体。

例：

《刑法》第168条：

国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处本条之罪（国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪）的主体限定为国有公司、企业、事业单位的工作人员，属于特殊主体或身份犯。

行为人虽具有总则规定的一般主体条件，不具有本条规定的特殊主体条件的，不能构成本罪。

例：

甲为F果品有限责任公司的总经理，因为不负责任造成该公司库存的价值1000万元的水果腐烂变质。

经查，该果品有限责任公司是由某市H蔬菜果品公司（国有公司）占60%股份和香港K公司（私有）40%股份合资的企业。

甲不构成国有公司人员失职罪，因为按照现在对国有单位的理解，应该是国有全资单位，所以F果品有限责任公司不属于国有公司，甲不属于国有公司的工作人员，因其不符合特殊主体条件。

其他如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的主体，除达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力条件外，还须具有国家工作人员的身份条件。

刑讯逼供罪、报复陷害罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪等也需具备国家工作人员的身份条件。

因为分则规定的特殊条件通常是身份，所以也称为身份犯。

刑事责任年龄上的不同限制来自总则的共同规定，因此在年龄上的不同限定，对犯罪主体的归属不发生影响。

有8种犯罪行为的刑事责任年龄为年满14周岁，其他犯罪为年满16周岁，在这方面的差异不影响它们的主体归类。

一般主体与特殊主体（身份犯）传统上仅是对自然人犯罪主体所作的分类，故是否单位犯罪主体，也对该种犯罪主体的归类不发生影响。

（三）对特殊主体（或称身份限制）应作广义理解常见的是职务或职业身份，如国家工作人员，国家机关工作人员（几乎所有的渎职罪），司法工作人员（公安、检察、监管、审判、判决、裁定的执行人员），公司、企业人员（职务侵占、挪用资金）。

还包括：

（1）国籍。

如背叛国家罪的主体是具有中国国籍的人，因此该罪主体是特殊主体。

（2）健康状况。

如传播性病罪要求主体是患有严重性病的人。

（3）某种特殊的法律地位。

如脱逃罪的主体限定于依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，破坏监管秩序罪的主体要求是正在监狱服刑的已决犯，不包括被依法关押的未决犯。

因此，我们在回答某种犯罪是否是特殊主体或身份犯的问题时，应当知道，只要分则条文对主体在一般条件之外附加了任何限制的，就应该判断它为特殊主体。

（4）性别。

如强奸罪的主体。

（四）特殊主体要求是犯罪之前、之际就具有的身份例如渎职罪要求主体是国家机关工作人员，该特殊身份是行为人在犯罪之前、之际就具有的，不包括通过犯罪行为形成或获得的犯罪的地位或身份，例如：

（1）共同犯罪中的主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、帮助犯，是犯罪行为或犯罪中形成的犯罪地位，不是身份犯。

（2）有组织犯罪中的首要分子、骨干成员、积极参加者、参加者等，也是共同犯罪中因犯罪而形成的地位，不是身份犯。

（3）同理，聚众犯罪的首要分子、其他参加者不是身份犯。

（4）赌博罪中的赌头、赌棍以及常业犯中的非法经营者等，也不是身份犯。

其道理是：

任何人（普通人）都可以因为实施有组织犯罪（如组织、领导恐怖活动）而构成犯罪，并因其在犯罪中起主要作用而成为主犯或首要分子，说明普通人都可构成该罪成为首要分子，在主体上并无特别的限制，属于一般主体。

相反，特殊主体的犯罪，如贪污罪，普通人不能构成，只有国家工作人员才能构成，说明该罪的主体有特别限制，属于特殊主体的犯罪。

（五）特殊主体是分则问题，需要一个条款一个条款地把握1.一般而言，特殊主体犯罪主要集中在军职罪、渎职罪、贪污贿赂罪这三章。

这三章规定的犯罪除个别犯罪外，均属于特殊主体的犯罪。

2.侵犯公民人身权利、民主权利这一章中，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪，非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，报复陷害罪，打击报复会计、统计人员罪，也都属于特殊主体犯罪。

但非法搜查罪、侵犯通信自由罪、非法拘禁罪不属于特殊主体的犯罪。

3.不作为犯肯定也是身份犯。

4.有的身份犯，限于国有单位的人员。

如《刑法》第166条为亲友非法牟利罪主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员;《刑法》第165条非法经营同类营业罪主体是国有公司、企业的董事、经理;《刑法》第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员;《刑法》第167条签订、履行合同失职被骗罪的主体是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。

（六）身份犯与共犯没有身份者不能构成身份犯，但不排除可以构成身份犯之共犯。

1.没有身份者不能成立身份犯。

因为特殊主体的犯罪就是在一般主体的基础上添加了身份的限制，故该身份成为构成该罪的特有主体要件。

如职务侵占罪主体为单位职工，如果行为人不是单位职工，不能构成该罪。

例：

甲公司交给乙50万元托其买房，乙将该款据为己有、拒不交还。

乙不是甲公司的职工，乙不构成职务侵占罪，仅构成侵占罪。

2.没有身份者可以构成身份犯之共犯。

如贪污罪是特殊主体的犯罪，限定为具有国家工作人员身份。

但《刑法》规定内外勾结伙同国家工作人员贪污的以共犯论，这个内是指有国家工作人员身份者，这个外指非国家工作人员;其中国家工作人员利用职务上的便利侵吞公共财产，成立贪污罪，非国家工作人员帮助、教唆其贪污的，成立贪污罪共犯。

例：

甲男指使自己在银行工作的女友乙，借到金库取款之机窃取库款，装在饭盒里，乘午餐时交给前来银行门口接应的甲，然后甲将预备好的两边蒙上真钞的与钞票大小相仿的纸叠交给乙，放回金库掩盖。

乙属于国有金融机构工作人员利用职务便利监守自盗，构成贪污罪，甲构成贪污罪（共犯）。

3.特殊主体的限制是针对实行行为而言的，即只有具备身份条件的人才能完整实施该罪的实行行为。

如受贿罪的主体限定为国家工作人员，只有国家工作人员才能完整实施利用职务便利收受贿赂为他人谋利的行为，非国家工作人员不可能实施利用职务便利为他人谋利的行为，故不可能构成受贿罪。

在共同受贿的场合，必须有一人具备国家工作人员的身份，实行利用职务便利为他人谋利的行为，没有身份的人可因为其帮助、教唆受贿而构成（国家工作人员）受贿罪的共犯。

（七）不真正的身份犯身份犯可分为：

真正的身份犯和不真正的身份犯。

真正的身份犯指刑法规定该种身份是构成犯罪特殊主体要件的身份，没有该身份不可能完整实施该罪的实行行为，不可能单独成立该罪。

如贪污罪、受贿罪要求国家工作人员身份，没有国家工作人员身份独自不可能构成贪污罪、受贿罪。

因此，也可以说真正的身份犯是定罪意义上的身份犯。

不真正的身份犯，指刑法规定该种身份是处以较重刑罚的条件。

是否具有该身份，不影响犯罪成立，但影响到处罚的轻重。

例：

《刑法》第245条（非法搜查罪、非法侵入住宅罪）：

非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。

《刑法》第245条之罪属于一般主体犯罪，但若是司法工作人员滥用职权，犯该条之罪的，从重处罚。

在此处，特殊身份是从重处罚的情节，而不是定罪的要件，只对处罚轻重发生影响，故被称为（刑罚）处罚轻重的身份。

类似条款还有：

1.第243条第2款：

国家机关工作人员犯前款罪（诬告陷害罪）的，从重处罚。

2.第238条第4款：

国家机关工作人员利用职权犯前三款罪（非法拘禁罪及其转化为故意杀人罪或故意伤害罪）的，依照前三款的规定从重处罚。

3.第349条第2款：

缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款（包庇毒品犯罪分子罪）的规定从重处罚。

4.第307条第3款：

司法工作人员犯前两款罪（妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪）的，从重处罚。

注意，因为身份而从重处罚的，有的需要利用或滥用职权，如第245条第2款、第238条第4款，但有的则不问是否利用职权，如第307条第3款、第243条第2款。

法定、酌定量刑情节一、法定量刑情节总则中所规定的法定情节是考试的重点。

（一）总则常见的法定量刑情节1、应当从轻或减轻处罚:

不满18周岁的人犯罪的。

2、应当减轻或免除处罚:

防卫过当、避险过当、自首后又有重大立功表现、胁从犯、犯罪中止（没有造成损害结果的，应当免除处罚;造成损害结果的，应当减轻处罚）。

3.可以从轻、减轻或免除处罚:

盲人、又聋又哑的人犯罪;自首的，可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚;预备犯比照既遂犯从轻、减轻免除处罚。

4.应当从轻、减轻或免除处罚的:

这在刑法中只有一个，那就是从犯。

5.可以从轻、减轻处罚的:

一般立功;教唆未遂;尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的;未遂犯比照既遂犯从轻、减轻处罚。

6.从重处罚:

累犯、教唆不满18周岁的人犯罪的，7.可以减轻或者免除处罚:

重大立功;我国有管辖权，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

（免除一定要写在第一位）

（二）分则常见的法定量刑情节1.武装掩护走私的，从重处罚;2.伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，从重处罚;3.国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚;4.国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚;5.冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚;6.司法工作人员犯妨害作证罪，帮助当事人伪造、毁灭证据罪的，从重处罚;7.利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚;8.引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚;9.因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，从重处罚;10.有关单位主要负责人，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，从重处罚;11.向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚;12.行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚;13.国家工作人员滥用权力非法搜查、侵入他人住宅的，从重处罚;14.国家工作人员刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚;15.犯受贿罪索贿的，从重处罚;16.犯挪用公款罪，挪用特定款物如救灾、救济、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民款物归个人使用的，从重处罚;17.制作、复制淫秽的电影、录像等淫秽的音像制品组织播放的，从重处罚;18.奸淫幼女的，（以强奸罪）从罪处罚;19.非法剥夺他人人身自由，具有殴打侮辱情节的（非法拘禁罪），从重处罚;20.邮电工作人员私自开拆、隐匿邮件、电报、从中窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。

二、酌定情节这是指人民法院从审判经验中总结出来，在刑罚裁量时应当灵活掌握酌情适用的情况。

这主要包括①犯罪的动机;②犯罪的手段;③犯罪的时间、地点;④犯罪结果;⑤犯罪对象;⑥犯罪分子的一贯表现;⑦犯罪后的态度;⑧前科等。

三、量刑情节的种类量刑情节有从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚。

在1997年刑法中，总则不再有加重处罚。

如果需要加重刑罚必须在刑法分则中有明确规定，这一般是所谓的情节加重犯。

1.从重处罚。

在法定刑幅度内，适用相对于没有从重处罚情节的情况较重的刑罚。

2.从轻处罚。

在法定刑幅度内，适用相对于没有从轻处罚情节的情况较轻的刑罚。

需要注意的是，从重处罚并不意味着法定刑的中间线以上判处刑罚，从轻处罚也不意味着在法定刑的中间线以下判处刑罚。

正确的做法是，先暂时排除犯罪人所具有的从重、从轻处罚情节，综合考虑犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程序，根据刑法估量应当判处什么刑罚，再考虑从重情节与从轻情节，从而确定应当宣告的刑罚。

3.减轻处罚。

在法定刑以下判处刑罚。

减轻处罚有两种。

其一、法定的减轻处罚情节。

这又分为两种情况。

①在刑法分则条文规定的刑罚只有一个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚。

②在刑法分则条文规定的刑罚有几个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于与犯罪人所犯之罪具体相对应的该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚。

其二、法外减轻处罚。

犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。

4.免除处罚。

作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。

四、量刑情节的竞合如果犯罪人有数个量刑情节，应当分别予以考虑，而不能任意改变量刑情节的功能。

比如犯罪人具有几个从轻情节，那应该对犯罪人在法定幅度内数次从轻，而不能减轻处罚，相应的如果有数个从重情节，也不能对其加重处罚。

如果犯罪人既有从宽情节，又有从严情节，则应先考虑从严情节，在考虑从宽情节。

名师点拨司法考试刑法案例答题思路和方法

（一）刑法分析题：

分人逐句摘录案情，定罪与量刑并重。

定罪时：

（1）罪名是什么，如果是选择性罪名，只写他所犯的部分

（2）犯罪的主观心态（3）一罪还是数罪，是否需要数罪并罚或择一重罪（4）犯罪形态：

各人是否相同（5）是否共同犯罪，或者仅就某部分犯罪成立共同犯罪量刑时：

（1）是否有特殊身份年龄、国家（机关）工作人员、妇女等;

（2）如果有未完成形态，应当怎样量刑;（3）如果是共同犯罪，是否区分主犯、从犯、是否首要分子;如何量刑（4）有无自首、立功、累犯、处于缓刑、假释期间等量刑情节。

强调：

答题时要求考点完整、用语准确，二者缺一不可。

还要简练，言简意赅，否则时间将不够用。

宋某系某私营建筑公司的总经理、法人代表。

2006年，为达到出国观光目的，宋向有关国家机关工作人员送礼约2万余元，使其违规办理了出国手续。

在国外，宋某在赌场赌博，赢3万元。

归国后，2007年4月，宋某指使其建筑公司在施工中用低标号水泥代替高标号水泥，导致该公司承建的一座礼堂坍塌，损失近200余万元。

为逃避制裁，宋某找到时任公司经理的同乡金某商议对策。

金某恰因走私被追查，金某提出请宋到自己在云南的亲戚家暂避，并请宋将自己走私的证据带走，隐藏好或干脆悄悄毁掉。

行前金某交给宋某2万元路费。

宋某走后，金某恐其难逃法网，遂命其表弟谭某带刘、黄二人在途中将宋干掉。

谭某闻言色变，说此举恐有杀身之虞，劝金某放弃。

金某诡称只要谭将自己的一封亲笔信带给刘黄二人，并随其找到宋某，不必谭动手。

谭某默许。

于是金某当着谭某的面写了信，并给谭某3万元。

谭某在途中将金某的信交给刘黄二人，假说自己另有急事，一切事由可与金某直接联络，遂于中途下车。

刘黄二人寻到宋某，欲施毒手，经宋某苦苦哀求并许以重金，遂放过宋某。

后宋某向当地公安机关自首。

请分析各人的刑事责任。

（1）宋某的行为构成行贿罪、帮助毁灭证据罪。

宋某还须为单位所犯的工程重大安全事故罪承担刑事责任。

对宋某应数罪并罚。

宋某有自首行为，可以从轻、减轻处罚。

宋某为了违规出国，向有关国家机关工作人员送礼的行为构成行贿罪，宋某将金某走私的证据带走并准备销毁的行为构成帮助毁灭证据罪。

宋某所在公司在施工中用低标号水泥代替高标号水泥，导致礼堂坍塌的行为构成工程重大安全事故罪，宋某作为直接责任人员，应承担刑事责任。

（2）金某的行为构成故意杀人罪（未遂）和窝藏罪。

应当数罪并罚。

金某命其表弟谭某带刘黄二人追杀宋某的行为构成故意杀人罪，其明知宋某构成犯罪，仍助其逃跑的行为构成窝藏罪。

（3）谭某的行为构成故意杀人罪（未遂）。

谭某明知金某要杀宋某，仍为其带信寻找杀手，构成故意杀人罪的共犯。

（4）刘黄二人构成故意杀人罪（中止）。

刘黄二人接信后追杀宋某的行为构成故意杀人罪。

他们因宋某哀求即放过宋某，说明他们是自动停止犯罪，因此构成犯罪中止。

（5）金某、谭某、刘、黄构成故意杀人罪的共犯，但刘黄二人属于犯罪中止，因没有危害结果，应当免除处罚;金某、谭某属于犯罪未遂，因为杀人未能成功是由于金某、谭某意志以外的原因：

刘黄中止犯罪造成的。

对其犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。

（二）刑诉、民诉、法律文书改错题：

逐句摘录案情、依序分段回答案情：

田某和苗某是前后院邻居，田某家盖的房子挡住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不听，反将苗某打成重伤，田某被逮捕。

在刑事诉讼过程中，苗某为提起附带民事诉讼，委托本市某律师事务所律师胡某为其诉讼代理人。

胡律师接受委托后，为苗某写了如下诉状：

刑事附带民事起诉状原告：

苗，男，34岁，汉族，公司职员，家住本市四方区花家胡同20号。

诉讼代理人：

胡，本市律师事务所律师。

被告：

田，男，36岁，汉族，公司职员，家住本市四方区花家胡同21号。

请求事项：

1.请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费;2.请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑;3.请求法院判处被告赔偿原告精神损害费4万元。

事实和理由：

被告田和原告系前后院邻居。

今年3月，被告在房屋改建过程中，不顾邻里关系，新建的房屋后檐离原告家的前窗只有半米，严重影响了原告家房屋的采光。

原告多次同被告交涉，被告均置之不理。

今年4月1日，原告再次找被告交涉时，被告态度更为恶劣，不但不听原告交涉，反而拿起铁锨铲原告，原告躲闪不及，右脚跟踺被铲断，虽经住院治疗30余天，仍然留下残疾，行走不便，经鉴定为三级伤残。

以上事实，有证人的证言，医院的诊断证明书，以及司法鉴定室的鉴定报告为证。

被告的上述行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告的身心健康造成了极大的伤害，现向贵院提起刑事附带民事诉讼，请求法院依法判处。

具状人：

胡2003年5月4日问题：

请根据刑事附带民事诉讼的法律规定和基本理论，从对执业律师法律文书规范化的角度，分析本刑事附带民事诉状存在哪些问题，并简要说明理由。

【答案】本刑事附带民事诉状存在下列问题：

1、基本情况部分存在的问题是：

未写明原告和被告在刑事诉讼中的地位。

正确的写法是，在原告的基本情况后面加上系田某故意伤害案的被害人，在被告的基本情况后面加写系田某故意伤害案的被告人（1分）。

2、请求事项部分存在的问题有：

（1）对医疗费、误工损失费和伤残补助费没有写明具体的赔偿数额，因此不符合必须写明具体的诉讼请求的法律要求（1分）。

（2）房屋采光被挡不是由于被告的犯罪行为所引起的，不属于刑事附带民事诉讼的请求范围（1分），应另行提起民事诉讼，因此，一并要求法院判处被告拆除挡光建筑的请求不合适（1分）。

（3）根据刑事诉讼法第77条的规定，刑事附带民事诉讼只解决物质损失的赔偿问题，因此，本诉状中要求被告赔偿精神损害费的请求也是不合适的（1分）。

3、事实和理由部分存在的问题是：

对于损失的具体数额没有叙述。

应当具体写明共花去医疗费多少元，造成误工损失费多少元，后期继续治疗及伤残补助估计多少元（1分）。

4、结尾部分存在的问题有：

（1）没有写明起诉的法律依据，应当写明：

依据刑事诉讼法第条、民法第条、民事诉讼法第条的规定，向贵院（1分）。

（2）没有写明本诉状的致送法院，应当写明此呈四方区人民法院（1分）。

（3）具状人不应当写诉讼代理人，而应当写原告苗某，因为在诉讼过程中，诉讼代理人应当以原告的名义进行诉讼活动（1分）。

（4）本诉状中没有附注起诉状份数和相关证据目录（1分）。

正确的写法是，在具状人之后写明：

附：

（1）刑事附带民事诉状份

（2）证人的证言（3）医院的诊断证明书（4）医院的医药费收据张（5）原告的工资证明一份（6）司法鉴定室的鉴定结论一份（1分，写出两项以上得分，两项以下不得分）案例精选【共同犯罪】章某和郭某在赵某开的工厂打工，赵某拖欠章、郭劳动报酬8000元一直未付。

张、郭二人商量，将赵15岁的女儿A骗出，然后带到外地扣押，以迫使赵某支付报酬。

虽经郭、章二人多次催促，赵仍不付报酬。

于是二人商定将赵的女儿卖掉。

在章某外