除规则试论民事诉讼非法证据排.docx

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除规则试论民事诉讼非法证据排

试论民事诉讼非法证据排除规则

　　徐素华

　　摘要：

证据具有合法与非法之分，对民事诉讼中的非法证据进行排除存在一定的理论基础和价值理念。

民事诉讼非法证据排除规则在我国立法上的演变，体现了程序公正与实体正义之间的冲突，为平衡这一冲突，保证民事诉讼目的的全面实现，就应在原则性规定之外，给这一规则设置一些例外，同时借鉴大陆法系国家的经验，给法官提供一定的自由裁量的空间。

将重大违法作为排除非法证据的判断标准，法官对各种因素综合权衡后对非法证据进行裁量，从而使我国民事诉讼非法证据排除规则得到完善。

此外，对司法实践中经常涉及的问题如偷拍偷录、陷阱取证、私人侦探等行为的合法性应当进行重新认定。

　　一、证据的合法性与非法证据的排除

　　证据是否具有合法性，曾经是我国诉讼法学界与实务界争论的焦点，目前我国诉讼法学界对这一问题已基本达成共识，即证据具有真实性、关联性、合法性三个基本属性。

通说认为，证据的关联性是证据证明力（证据材料对案件待证事实进行证明的效果和程度）的基础，而证据资格或称证据能力（证据资料能证明待证案件事实的法律上的资格）则与证据的合法性有关。

证据的合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定。

证据的合法性包括以下内容：

⑴证据的收集主体必须合法;⑵证据的表现形式必须合法;⑶证据的收集程序必须合法;⑷证据必须经过法定程序审查。

[①]不符合上述条件即为不合法证据。

这意味着并非所有能够证明案件事实的证据材料都能够成为诉讼中的证据，当一项事实材料仅具备真实性和关联性，而不具备合法性时，则不能成为证据。

无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定，因此，若当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出证据能力的异议时，法庭应当先对证据能力进行判断，如缺乏证据能力，就应当排除该项证据材料。

于是，合法性问题又同证据的排除问题联系起来。

合法性与证据能力、证据排除的关系是：

事实材料若不具备合法性，即无证据能力，无证据能力，就应当予以排除。

　　一般而言，与案件有关联的事实材料越多，案件事实就越容易得到准确认定，因而法律对进入诉讼的事实材料一般不预先加以排除，尤其是实行自由心证的大陆法系国家的证据制度，对证据能力是很少加以限制的。

我国也是如此。

所以在诉讼实务中，我们需要关注的问题是哪些事实材料不符合合法性的要求，而不得作为证据使用并予以排除。

调查收集证据是当事人依法享有的诉讼权利，也是当事人维护自己合法民事权益的重要手段。

我国民事诉讼法在赋予当事人广泛权利的同时，也要求当事人依法行使诉讼权利。

当事人在向他人收集证据时，采用的方式、手段可能会违反法律的禁止性规定或者侵害他人的合法权益，由此便产生了民事诉讼中的非法证据问题。

[②]

　　非法证据是指不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。

[③]这一定义是相对于合法证据而言的。

但需注意的是，不合法的证据并不等于非法证据，因为在非法与合法之间，存在相当一块灰色领域，有学者称之为“瑕疵证据”。

由此，合法证据与非法证据并非完全相对应的范畴，非法证据并不等同于不合法证据，反之亦然。

非法证据的证据能力问题是非法证据排除规则的首要问题，也是历来为各国诉讼理论和实践所重视的问题。

民事诉讼作为解决纠纷的一种重要机制，其终极目标就是要查明案件事实真相，保护当事人实体权利的实现，这是其实体正义的一面。

但另一方面民事诉讼作为一种诉讼程序，同时也强调当事人的行为必须符合法律的规定，符合正当程序的要求，这也是民事诉讼的应有之义。

然而排除非法证据却导致能够证明案件的事实材料的减少，从而增加事实认定的难度，并且很可能使得法官作出的判决不能或仅在一定程度上反映了客观真实。

这种实体公正与程序公正间的冲突，使得我们必须重新衡量非法证据排除规则的价值理念。

　　二、民事诉讼非法证据排除规则的理论基础与立法状况

（一）民事诉讼非法证据排除规则的理论基础

　　非法证据排除规则源于美国，其设立的最初目的是禁止和纠正警察的不良、违法行为，并作为实现美国宪法第四修正案的保障手段。

早在1914年，美国联邦最高法院便依据宪法第四修正案在维克斯诉合众国一案的判决中提出了非法证据排除规则。

宪法第四修正案规定：

“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯;除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣押的人或物，否则均不得签发搜查证。

”维克斯一案中控诉方的证据是以非法搜查和扣押的方式取得的，违反了宪法第四修正案，故美国联邦最高法院认为不得在刑事诉讼中作为证据使用。

[④]由维克斯一案，非法证据的排除规则在美国正式确立。

此后，非法证据排除规则理论经过近百年的发展，不仅适用于联邦系统法院，也适用于美国各类法院，不仅适用于刑事案件，而且适用于民事案件和行政案件，并最终确立于集三大诉讼证据规则为一体的《联邦证据规则》第403条。

[⑤]

　　尽管非法证据排除规则主要存在于刑事诉讼领域，但在民事诉讼领域，因当事人收集证据的手段违反法定程序会侵犯其他权利主体的合法权益，故在民事诉讼中确立并适用非法证据排除规则有其存在的理论基础。

　　第一，加强人权保障的要求。

尊重和保护人权的法理虽然更多地体现在刑事诉讼中，但对民事诉讼同样重要。

民事诉讼中对人权的保护更多地体现为对隐私权的保护。

关于设立禁止违法取得证据规则的人权保护价值，美国大法官鲍威尔明确指出：

“虽然不涉及政府对人身、住宅、信函和财产的独立侵害，却涉及在大陪审团询问中常见的对个人隐私权的剥夺。

”[⑥]当代社会是崇尚个人权利和自由的社会，公民个人权利是法治的基石，不允许以侵犯个人权利的方式收集证据，对此种权利的侵犯应当被预防及矫正，法庭对侵犯个人权利和自由的证据予以排除即实现了对公民权利的保障。

综观世界各国对这一规则的共同认识，我们可以看出其设立的理由和目的都是对公民基本权利的保护，在诉讼人权越来越受到重视的今天，即使是在民事诉讼领域也不能回避这一潮流趋势。

正如一位德国学者所说，由谁取得的证据并不重要，而重要的是它成为对公民基本权利侵害的另一途径。

[⑦]因此，在民事诉讼中，只要存在通过非法收集证据侵犯公民基本权利的行为，民事非法证据排除规则就有其存在的必要。

　　第二，促进程序公正的需要。

非法证据排除规则不惜一切的代价将非法收集的证据予以排除，是以一种消极否定的方式从反面强调证据的合法性，从根本上说，非法证据排除规则是关于证据合法性的一项程序规则。

尽管这一规则减少了法官对事实进行认定的事实材料，可能导致实体不公正，而使该规则的代价不菲。

但如果抛开个案思维的局限性，非法证据排除规则恰恰体现了民事诉讼的价值理念，即保障公民人权和维护程序公正。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定者认为，如果对以侵犯他人合法权益和违反法律禁止性规定的方法取得的证据仍予采用，虽然可以为某个案实质真实提供便利，但却是以牺牲程序的正当性和损害国家利益、社会利益和个人权利为代价的。

[⑧]

　　诚然，发现客观真实是诉讼的最终目标，但绝不是唯一目标，诉讼有其独立的程序价值，即保障程序当事人的基本权利和公平正义。

如果为了个案中的实体公正而不惜损害整个程序规则，那将是十分不明智的。

虽然个案中，民事纠纷以恢复案件当时的事实真相的方式得以解决是符合正义要求的，但是以一方当事人非法收集的证据作为纠纷裁决的基础，对另一方当事人而言是不公正的，以不公正的方法去实现公正是不明智的。

事实上，诉讼程序领域内的诸多程序规则都不得不在相互冲突的价值间进行权衡，非法证据排除规则也不例外。

而至关重要的是如何寻求一种标准来对相互冲突的价值进行取舍，从而达到实体公正与程序公正的有机统一。

（二）民事诉讼非法证据排除规则的立法状况

　　一般认为，我国民事诉讼立法确立非法证据排除规则经历了两个过程。

第一次是在1995年最高人民法院的批复中。

1995年2月6日，最高人民法院针对河北省高级人民法院的一则请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下称《批复》），该《批复》指出：

证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。

该《批复》所确立的证据规则视为我国民事诉讼中的第一个非法证据排除规则。

　　我国法学界一般认为最高人民法院作出的这个《批复》，既存在积极意义，也存在消极意义。

一方面，该《批复》肯定了证据的合法性这一属性，能够防止当事人非法取证，有助于保护公民的基本权利。

同时更为重要的是，《批复》实际上对确立程序正义的价值理念，恢复人们对法律正义的信念产生了重大影响，是我国民事证据制度的发展;另一方面，《批复》所规定的非法证据的判断标准过于严厉，将录音资料的合法性界定为“对方当事人的同意。

”实践中，制作录音资料的一方当事人因与对方当事人之间存在对立的利害关系，要求对方当事人同意录制在今后针对自己的诉讼中必定对其不利的证据，不管是事前同意还是事后追认，都是有悖人之常理，不具有可能性。

法院否定私自录音资料的证据能力，不利于保护举证当事人的合法权利，而且这种一刀切的做法有可能会因排除了与案件事实有重要关联的证据，导致法院对争议事实认定不清或不予认定，从而发生错判。

　　此外，在审判实践中出现了两种不一致的做法。

一种是按照《批复》中的精神来决定是否采纳证据。

1999年11月25日，福建《海峡都市报》以《夜宿湖美，应召小姐说：

这里全省最安全》为题，披露了记者暗访湖美大酒店的经历。

报道说，记者下榻这家酒店后，就有几批小姐先后打电话骚扰，称可以提供色情服务，并称“如果有事的话，警察会通知我们酒店”...湖美大酒店认为此报道严重侵害了其名誉，遂向当地法院提起民事诉讼，而报社向法庭提供了暗访时做的录音。

法庭对此录音不予采纳，理由是依据《批复》，录音资料要征得对方同意才能成为有效证据。

[⑨]另一种是，法庭确定证据是否非法并不仅仅考虑录音是否经过对方当事人同意。

在一起继承案中，原告诉被告乘养父病危神志不清之际，胁迫其立下遗嘱继承了本应由原告继承的房屋。

庭审中，被告提交了录音磁带，经当庭播放，表明被告养父虽病重，但神志清醒。

法庭最终采纳了该磁带作为证据。

本案对私自录音证据所采取的慎重态度，对于查明案件事实真相，依法作出公正裁判起到了关键作用。

[⑩]

　　正是因为存在上述问题，最高院于2002年4月实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中对此问题作出了新的解释。

该规定第68条规定：

以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

无庸置疑，与《批复》相比，《规定》提出的新的非法证据的判断标准更为合理，使得非法证据的范围大为缩小。

然而，新标准中界定的非法证据的概念仍然具有抽象性和概括性，存在许多难以具体操作的问题。

如“侵犯他人合法权益”，《规定》未能对“合法权益”作出具体界定，因为“合法权益”是一个很宽泛的概念，很难确定它是包括严格意义上法律明文规定的权利，还是包括法律上值得保护的利益。

又如“违反法律禁止性规定”也存在同样的问题，它似乎规定凡是以违反法律禁止性规定的方法收集的证据都应一律排除，而不允许有例外存在。

这些都有待于立法对非法证据排除规则进行完善，使得这些问题能得到合理的解决。

　　三、民事诉讼非法证据排除规则的比较法考察

　　美国是最早确立非法证据排除的国家，其关于非法证据排除规则的规定也更为明确和详尽。

美国《联邦证据规则》第403条规定，证据虽然具有关联性，但可能导致不公正的偏见，混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延浪费时间或无需出示证明内容重复的证据时，也可以不采纳。

尽管在刑事诉讼中，美国采取了较为严格的非法证据排除规则，但随着社会的发展和变迁以及犯罪率的日益增长，设置了诸如“必然发现”、“善意”等原则作为不予排除的例外。

此外，美国法院对私人以违法方式获取的证据一般不予排除。

　　英国虽与美国同属英美法系，但在对待非法证据问题上，二者的处理办法却不同。

刑事诉讼中是否排除违法取得的证据由法官裁量决定，从新的判例看，对违法搜查、扣押的证据，只要与待征事实有关联，原则上不予排除。

在民事诉讼中，则未排除非法证据。

　　大陆法系国家因在诉讼观念和诉讼传统方面与英美法系国家存在差异，故在非法证据排除问题也表现出不同的特点。

如德国和法国的民事诉讼立法中，对采用违法方式取得的证据均未直接予以规定，只是在有关判例和证据理论中存在少量否定非法证据的证据能力的判断。

因为大陆法系国家是由法官根据自由心证原则对证据的证据能力作出判断，法律一般不对证据能力进行限制。

一般来说如果收集证据的手段侵犯了宪法所赋予的基本自由，法院一般不予采纳。

但如果采纳违宪获取的证据是保护他人利益唯一而合理的方式以及按照法院的裁量是保护更为紧要的基本价值的唯一而合理的方式，那么，法院有权采纳。

再如日本，关于违法收集证据的证据能力采纳的判断标准是“重大违法”，如果不属于重大违法，就不适用排除规则。

日本东京高等裁判所1997年7月15日作出的判决承认私录录音带具有证据能力，该判决认为：

采用明显反社会的方法收集证据，如用限制他人肉体上精神上自由等侵犯人格权的方法，就必须否定其证据能力，但本案中的录音带不过是偷录案外人在酒席上的谈话，并未造成对他人人格的严重侵害。

[11]

　　综上所述，第一，美国虽然对非法证据排除规则采取较为严格的态度，但也存在排除规则的例外情形;第二，大陆法系国家对待违法收集的证据的证据能力的态度比较灵活，由法官综合权衡全案的具体情节和违法程度进行裁量，立法上并没有完全否定其证据能力，通过以上分析，对借鉴并完善我国民事诉讼非法证据排除规则是大有裨益的。

　　四、我国民事诉讼非法证据排除规则的完善

　　目前，我国《关于民事诉讼证据的若干规定》中所确立的非法证据排除规则仍然是一个比较严格的标准。

在这种严格的标准下，其所保障的人格尊严与程序正义在个案里不可避免会侵蚀实体正义。

所以，在坚持保障基本的人格尊严和程序正义的前提下，必须对其进行修正和完善，以便在某种程度上保持程序正义与实体正义之间的平衡。

鉴于此，我国民事诉讼中非法证据排除规则可借鉴美国所设置的几种例外：

　　第一，善意例外，如果非法收集证据的当事人可用证据证明其事先并不知道是以非法的手段进行的取证，如其误以为进入的是公共场所而实际进入了私人领域，且客观上也没有造成较大的侵权，则其所获资料可以被采纳为证据。

　　第二，必然发现例外，如果非法取证的当事人可以证明非法收集的资料通过其他合法渠道必然能够取得，则非法收集的证据仍可被采纳。

　　第三，独立来源例外，如果非法取证的当事人可以证明先经非法渠道获取线索，尔后经由合法渠道获取证据资料，则该资料可被采纳。

　　第四，反驳证人的例外，非法取证的当事人可以根据诚实信用原则，以非法获取的资料在法庭上反驳原告。

[12]

　　因我国追求实体结果公正的法律文化传统以及职权主义为主的诉讼模式与大陆法系国家更具有兼容性和同构性，所以，在完善我国民事诉讼非法证据排除时也应借鉴大陆法系原则性与灵活性的做法，从而有助于实现实体正义这一诉讼目标。

故至少应当做到以下两点：

　　第一，以重大违法作为排除非法证据的标准。

《证据规定》只原则性规定了违反他人合法权益或违反法律禁止性规定的证据应予以排除。

这一标准过于笼统和抽象，可借鉴日本的做法，将重大违法作为判断排除非法证据的标准。

这是因为：

在非法证据排除问题上，深刻地反映了法律制度中各种不同目标、价值、利益之间的冲突与竞争，主要表现为实体公正与程序正义的冲突、目的合法与手段违法的冲突、保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突、保护合法权益与维护法律秩序的冲突。

这些冲突使得立法者、司法者在确定和适用非法证据排除规则时，经常会处于两难境地，无论肯定哪一个目标都意味着对另一个目标的否定，无论选择哪一种价值都必须舍弃另一种价值，同样无论保护哪一种利益都会对另一种利益造成损害。

而这些目标、价值、冲突都有其合理性，不存在明显的优劣和轻重之分。

为平衡这些冲突，将重大违法作为排除非法证据的判断标准就有其存在的重大价值。

　　第二，在是否采纳非法证据方面，赋予法官一定的自由裁量权。

我国的诉讼模式与大陆法系具有很多相似之处，法官既是法律适用者又是事实认定者，在诉讼中当事人采用各种手段收集证据的目的是为了证明案件事实，以便让法官在内心确信其主张是真实的。

对非法证据的采纳与否就发生在这一过程中，因此必须赋予法官一定的自由裁量权，对当事人的非法取证行为及其所获得的证据进行全面衡量。

一般来说，对非法取证行为本身可从行为的方式、性质、情节、侵犯他人合法权益的严重程度，行为人是否有过错等利益衡量方法进行综合衡量。

同时，也可考虑这些因素：

案件的重要性;被告违法行为的严重性;当事人可以选择的收集证据的方式，即除这种方式外，是否还有其他的合法方式或违法程度较低的方式可以采用;司法者采纳这种非法证据所可能导致的示范效应或社会导向作用。

[13]按照上述标准和原则，法官如果认为非法证据只属于一般违法或轻微违法的范围，而不属于重大违法的范畴，那么法官可以综合各种因素，权衡决定是否采纳该非法证据。

　　五、几种特殊取证行为的合法性分析

（一）偷拍偷录行为

　　在民事诉讼中，当事人为收集能够证明案件事实的证据材料，不惜采取各种手段来获取，其中采用偷拍偷录方式而形成的视听资料就经常出现在法庭上作为当事人举证的证据资料。

对这种私录视听资料的合法性，最高人民法院在1995年的批复中采取的是“一概排斥”的态度，强调取证手段的合法性，凡是取证手段不合法就视为非法，不能作为证据使用。

直到制定《民事证据规定》时，最高人民法院总结了《批复》中仅注重程序价值的偏颇，从实体正义与程序公正的平衡需要考虑，放宽了私录视听资料合法性的限制，将非法证据界定在“侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定”的范围中，这就扩大了私录视听资料作为证据使用的范围，从实体正义的角度出发，尽可能地保护视听资料的证明力，把侵权人利用程序规则规避责任、损害权利人权利的可能性降到最低限度。

但这一兼顾程序公正和实体正义的平衡措施，并不意味着支持或倡导一切偷拍偷录等私采证据行为。

当事人采用偷拍偷录方式收集证据未侵害他人合法权益时，此种证据收集行为当然不具有违法性，故而其证据也不受排除。

但如果偷拍偷录行为损害了他人的合法权益（例如隐私权），法官可综合各种因素权衡，若属情节严重，则其所获证据应受排除。

同时，受侵害人也可对行为人提起侵权之诉，以维护其合法权益。

（二）陷阱取证行为

　　“陷阱取证”是刑事诉讼中的概念，是指在特殊的刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索，抓获犯罪嫌疑人而采取诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段或方法。

[14]简言之，是指采取诱惑他人犯罪的方式收集证据。

“陷阱取证”包括犯意诱发型和机会提供型两种类型。

目前，世界各国都普遍承认机会提供型“陷阱取证”的正当性，而根本否定犯意诱发型“陷阱取证”的正当性。

原因在于，犯罪必须是个人在其相对自由意志的支配下所实施的危害社会的行为，如果是在侦查人员的引诱下产生了犯意进而实施犯罪，那么应该追究的是实施引诱行为的侦查人员，而不是犯罪嫌疑人。

　　近年来，随着民事案件复杂性的增加，当事人收集证据来证明自己合法权益受到侵害的难度也在加大，刑事诉讼中“陷阱取证”行为也日渐在民事领域得到运用。

司法实践中也确实出现过“陷阱取证”行为的案例，例如在北京北大方正集团公司诉北京高术技术公司侵犯著作权纠纷一案中，原告获悉被告在大规模非法制售由原告享有著作权的计算机软件，遂派公司职员以普通用户的身份会同公证人员进行公证取证。

后被告为原告安装了盗版方正软件，并留下了装有盗版原告软件的光盘及加密狗等，原告以此为证起诉被告侵权。

二审法院最终采纳了原告用“陷阱取证”方式获取的证据，认为该证据合法，可以作为定案根据。

法院的判决无疑对此后类似案件是否采纳用“陷阱取证”方式获得的证据有一定的借鉴作用。

一般来说，如果被告开始没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，原告用此种行为所获得的证据材料，便是应受排除的非法证据;如果被告一直都在实施盗版软件的行为，原告苦于无证可举，迫于无奈采用购买盗版软件的方式而取证，则此种证据收集行为便不具有违法因素，则其证据也不应受排除。

　　（三）私人侦探行为

　　1993年公安部发布的《通知》规定：

严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所，安全事务调查所与私人侦探所性质的民间机构。

被明令禁止的“业务范围”包括“受理民事、经济纠纷，追讨债务以及安全防范技术咨询、涉及个人隐私的调查等。

该《通知》认为私人侦探行使了应当由国家侦查机关依法行使的侦查权，其营业范围没有法律依据，因而认定私人侦探是非法的。

既然私人侦探本身不合法，那么通过私人侦探调查所获得的证据自然会因为主体不合法而被列入予以排除的非法证据。

　　由于一些司法部门的能力所限，并不能完全及时地将违法行为矫正，特别是随着经济的快速发展，传统伦理道德受到前所未有的挑战，“第三者”“包二奶”现象普遍存在，当事人因缺乏经验、技能等因素无力进行调查取证，就只有委托私人侦探进行调查，以便收集强有力的证据来维护自己的合法权益。

这说明私人侦探是一种市场和社会需求。

而且私人侦探采取的秘密跟踪等手段获取的资料，一般只交给委托人，而不会在社会上扩散，也不会用于非法目的，故私人侦探的存在并不一定与法律相冲突，不会对公民的权利和自由构成威胁。

如果私人侦探在调查过程中，侵犯了公民的安全、人身自由、隐私等权利，可以追究其法律责任。

同时私人侦探以商业方式介入社会法治秩序，可以成为政府管理社会职能的补充。

因此，立法应将私人侦探的行为合法化，其所获取的证据也应视为合法证据。