关于涉烟犯罪的法律思考.docx

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关于涉烟犯罪的法律思考

关于涉烟犯罪案件几个问题的法律思考

涉烟犯罪案件是指烟草专卖行政管理机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额，违法事实的情节，违法事实造成的后果等，根据《刑法》关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释等规定，构成犯罪，依法需要追究刑事责任的案件。

司法实践中，由于对法条的理解不尽一致，加之相关的司法解释、地方性法律文件繁多，极易造成办案人员形成不同理解，从而对于准确的适用刑罚、打击涉烟犯罪带来不必要的困扰。

本文拟就涉烟犯罪案件的种类、基本构成、危害性、法律适用等几个问题作一简要探讨，以期对办案工作有所裨益。

一、涉烟犯罪案件的种类和基本构成

根据《中华人民共和国刑法》的有关规定，构成涉烟犯罪的种类有：

非法经营罪；生产、销售伪劣商品罪；假冒注册商标罪；销售假冒注册商标商品罪；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；走私普通货物、物品罪；妨害公务罪；煽动暴力抗拒法律实施罪；徇私舞弊不移送刑事案件罪；放纵走私罪等。

涉烟犯罪案件主要有以下四个基本构成：

1.涉烟犯罪的主体。

涉烟犯罪的主体大多数是一般主体，而烟草渎职犯罪则为特殊主体。

单位和年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可成为上述犯罪的主体，其中单位能够成为涉烟犯罪主体的罪名有非法经营罪；生产、销售伪劣产品罪；假冒注册商标罪；销售假冒注册商标的商品罪；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；走私普通货物罪。

此外，只有烟草专卖行政执法人员才能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体；只有海关工作人员才能构成放纵走私罪的犯罪主体。

2.涉烟犯罪的主观方面只能是出于故意，即行为人明知自己的行为会造成危害国家烟草专卖管理制度后果的发生，仍然希望这种结果的发生。

而且一般这种故意都是直接故意，其犯罪目的在所不论。

3.涉烟犯罪的具体犯罪的客观方面不尽相同。

4.涉烟犯罪所侵犯的客体不尽相同，但是他们都违反了国家烟草专卖法律、行政法规，破环了国家烟草专卖管理制度，损害了国家税收、合法生产单位和消费者的合法权益。

二、涉烟犯罪的社会危害性

涉烟犯罪的社会危害性主要表现为：

破环社会主义市场经济秩序，破坏公平竞争的环境；损害消费者的切身利益，危害人民群众的身体健康。

虽然目前涉烟犯罪案件尚未发生诸如伪劣药品、伪劣食品等引发的社会矛盾、社会问题，但在涉烟犯罪中出现的“专业村”、“集散地”、“产、供、销”一条龙的制假售假现象，理应引起注意，加强防范。

至于在涉烟犯罪中涉及侵犯知识产权的问题，像假冒注册商标等犯罪，有的是假冒国内知名品牌，有的假冒国外品牌，假冒国外品牌，也应引起注意，因为打击这类犯罪不仅是我国当前知识产权保护形势的需要，也是树立国家良好形象，履行已加入的国际条约应承担义务的需要。

由此可见，涉烟犯罪中无论是生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，还是涉及侵犯知识产权方面的犯罪，都不仅仅是危害某种经济利益的问题，有时会表现成一个社会问题，甚至是政治问题。

三、涉烟犯罪案件涉及的规范性文件

处理涉烟犯罪案件的主要法律规范和司法文件包括《刑法》的6个条文、3个司法解释、3个司法文件。

所谓6个条文：

即《刑法》140条规定的生产、销售伪劣产品罪，225条规定的非法经营罪，213条规定的假冒注册商标罪，214条规定的销售假冒注册商标的商品罪，215条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，以及312条掩饰隐瞒犯罪所得、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪。

所谓3个司法解释：

即最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若问题的解释》及2010年3月26日两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称3.26解释）。

所谓3个司法文件：

即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年8月4日至6日在昆明召开座谈会通过的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称昆明纪要）、省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省烟草专卖局印发的鲁高法【2007】94号《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称94号《意见》）及鲁高法【2009】5号《全省涉烟刑事案件办理工作座谈会纪要》。

四、涉烟犯罪案件定罪量刑的幅度及法定情节

处理涉烟犯罪案件所使用的6个法律条文，除140条生产、销售伪劣产品罪有四个量刑档次外，其余5个条文均设为两个量刑档次。

（一）生产、销售伪劣产品罪。

就既遂犯罪来讲，依据《刑法》140条的规定和上述相关司法规定依法量刑就可以了。

需要注意的问题是生产、销售伪劣产品罪的犯罪未遂情况，主要有：

1、生产伪劣烟草制品，尚未销售的按未遂定罪。

2、伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到15万元以上，定犯罪未遂，但在量刑上要注意仅是指第一个量刑档次5万的3倍即15万元（即定罪的起点），其它三个量刑档次并不依次提高三倍。

3、伪劣烟草制品的销售金额不满5万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达15万元的，以生产、销售伪劣产品未遂定罪。

另外，销售金额和为销售的货值金额分别达到不同的法定刑幅度或均达到同一量刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

关于影响定罪量刑的销售金额、货值金额问题。

两高关于审理伪劣商品的解释及《昆明纪要》对销售金额的确定问题均按四个层次规定了相应的计算方法，即已销售的，按实际销售的价格计算数额；未销售，但有标价的，按标价计算数额；不能查清销售价格，又没有标价的，按同类合格烟草制品中间价格计算；数额难于确定的，按照国家有关规定，委托指定的估价机构确定。

至于货值金额的计算问题，则按上述四档次中的后三种情况确定。

“3.26解释”则规定为“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。

无法查清实际销售价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部分出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部分出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

”自然，新出台的司法解释优于原有的解释，况且是针对烟草专卖作出的解释。

这种规定比较具体，有操作性，但也由此带来了定罪量刑上的问题。

比如济宁某区公安局商请市中院、市检察院、市公安局、市烟草专卖局陈某、胡某等人一案时，陈某将伪劣香烟以4、8万元的价格销售给胡某等人，胡某等人在将该伪劣烟草运往济宁途中被查获。

依据上述规定，陈某已将伪劣烟草销售，其销售额是4、8万元，其行为即达不到《刑法》140条规定的生产、销售伪劣产品罪，也不能构成225条规定的非法经营罪，213条规定的假冒注册商标罪的销售数额也是5万元。

陈某不能定罪，公安机关只能放人。

再看胡某等人的行为，未销售，又未标明价格，应按市场中间价格计算（现规定为零售价格），是22万元，结合案件的其它量刑情节，最终胡某被判处有期徒刑三年。

胡某应予处罚，法律有明确规定，但作为上线的陈某却未能受到处罚，其行为的社会危害性较之胡某更重（其已将伪劣烟草销售，胡某等尚未销售）。

这种矛盾在侵犯知识产权犯罪中尤为明显，理论界、实务界颇有争议。

结合洗钱罪的理论，参照《昆明纪要》，引用312条掩饰隐瞒犯罪所得、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪，可以追究陈某的刑事责任，符合罪责刑相适应，实现量刑平衡。

理论上讲得通，司法实践上用的相对较少。

（二）非法经营罪。

《刑法》条文、两高的司法解释及纪要仅解决了“情节严重”的量刑问题，未能解决“情节特别严重”的量刑问题。

鲁高法【2007】94号《意见》以列举的方式认定了“情节特别严重”的四种情况，解决了当时在司法实践上的量刑问题。

“3.26解释”对此问题进行了明确。

需要注意的是我省规定的“情节特别严重”是针对“情节严重”的四倍；而两高的规定则为五倍，现在应以两高的解释为准。

同时鲁高法【2007】94号《意见》中明确规定了“虽持有许可证，但超越行政许可范围经营，情节严重或情节特别严重的，分别依照刑法225条规定的量刑档次定罪处罚”。

这次两高的司法解释虽未明确，但行政许可有较强的时空性、地域性，超越许可范围，情节严重，不予以刑罚处罚，不但损害国家行事的行政许可权，也不利于维护市场特定的专卖秩序。

因为行政许可，特别是专营、专卖不同于平等当事人之间的合同关系，超越许可仅按照侵权处理。

关于“非法经营数额”。

要根据“3.26解释”的新规定来执行。

另外，本法条规定有附加刑，即“并处或单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金”和“并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金或者没收财产”。

一是关于“违法所得”的内涵，是否指购买成本。

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定“本解释所称违法所得数额是指获利数额”，可否参考有待进一步研究。

二是本条规定必须并罚，如果扣除成本，尚在运输途中，没有获利数额，怎么并罚，如何判处。

立法中的缺憾，急需司法解释予以弥补。

（三）侵犯知识产权的三个罪名。

均有两个量刑档次，学习相关司法解释可以看出第二档次的量刑标准规定一般比照第一档次的5倍执行。

五、涉烟犯罪案件的鉴定问题

最高人民法院于2001年5月21日专门发出《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》，要求对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于伪劣（四种行为方式），应当根据司法解释的规定，有公诉机关委托法律、行政法规规定的检验机构进行鉴定。

昆明座谈会纪要规定，假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由省级以上烟草产品质量监督检验机构按规定进行；假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门，或其委托的国家烟草质量监督检验中心，根据烟草行业的有关技术标准进行。

“3.26解释”第七条规定“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行”。

司法实践中，有关鉴定的主体、鉴定程序、鉴定结论仍然存在问题，比如省人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构性质何为，各省烟草质量监督检测站、分站出具的检测报告谁指定，谁授权？

在程序上，抽样是否随机抽取；抽样过程中当事人、见证人、办案人员是否均在场封样？

在鉴定结论方面，是否及时送达相关人员；鉴定的内容在实物质量判定、标识判定等方面是否全面，在不损害企业商业秘密的前提下，让非专业人员是否看得明白？

对此，要尽快完善质检机构的设置，规范抽样、封样等程序，检测报告详尽、明了等等。

六、涉烟犯罪的罪数、共犯及涉烟执行问题

关于涉烟犯罪的罪数问题。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

”《最高人民法院最高人民检察院公安部国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第6条规定，“行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

”在涉烟犯罪中，行为人的一个行为往往同时触犯两个以上的罪名，简言之，就是一个行为触犯数个罪名。

这就是刑法理论上的所谓想象竞合犯。

对于想象竞合犯，不适用数罪并罚，应当依照所触犯的数罪中法定刑较重的罪适用刑罚［吴明夏、江绍恒、王亲生主编：

《新刑法通释（上）》，人民出版社，1998年版，第247—248页］。

《最高人民法院适用刑法第十二条几个问题的解释》第2条的规定，“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑，法定最高刑或者法定最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

”根据上述规定，在想象竞合犯的场合，“法定刑较重的罪”就是指当用某一具体的犯罪行为具体适用其所触犯的罪名，看适用哪一个罪名后，其法定刑较重，就适用哪个罪名并处以刑罚。

关于涉烟犯罪的共犯问题。

《中华人民共和国刑法》第156条规定，“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方面的，以走私罪的共犯论处。

”《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

”《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定，“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

”《最高人民法院最高人民检察院公安部国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第4条规定，“知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为（《最高人民法院最高人民检察院公安部国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第1条规定的是“生产、销售伪劣产品罪”；第2条规定的是“销售假冒注册商标的商品罪”；第3条规定的是“非法经营罪”），仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：

①直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的；②提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；③运输假冒伪劣烟草制品的。

上述规定是涉烟犯罪中对共犯的法律规范，上述规定在表述上存在一定的差异，其中最明显的就是有的规定要求与实行犯“通谋”，有的则没有规定，只要求行为人“明知”，没有提出是否要与实行犯通谋。

在刑法理论上对于条文中有“通谋”、“事前通谋”、“事先通谋”和“勾结”字样的规定是刑法上的注意规定，是“当然共犯”，而对于条文中没有明确上述字眼的规定是刑法上的拟制规定，是“拟制共犯”。

刑法中的注意规定是刑法已经做出基本规定，并且符合刑法基本原理的前提下，为提示司法人员注意，以免司法人员忽略的内容。

其表述的内容与基本规定完全相同，只是对相关规定内容的重申，不会导致将原本不符合相关规定的行为也按基本规定论处。

从《中华人民共和国刑法》第156条的规定看，主体上必定符合了共同犯罪的“二人以上”的要件，客观上都实施了走私的行为，而主观上的“通谋”就已经明示了必定具有走私的共同故意，《最高人民法院最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条规定，“通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。

”这类情况完全符合走私共同犯罪的构成要件，即使没有《中华人民共和国刑法》第156条的规定，司法人员也会将其认定为走私共犯，做此规定的目的就是引用司法人员的注意，司法人员必须承担犯罪行为人之间存在“通谋”的证明责任。

而与注意规定不同，拟制规定是将原本不同的行为按照相同的行为处理。

上述没有规定“通谋”的情形也以共犯论，就存在拟制规定的可能。

说其“可能”是因为这些条款中完全也客观存在着符合“当然共犯”的情况。

如《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定，“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

”本款中并未出现任何可以表明数人之间具有意思联络的字眼，仅仅表明行为人知晓他人实施侵犯知识产权这一事实，提供者与实施者没有明确的意思联络，侵犯知识产权的实行犯对提供者给他们贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件，完全不知道提供者是否知道实行犯的行为是侵犯知识产权的行为，这就符合刑法理论上“片面共同犯罪”的规定。

我国刑法理论界和实务界对片面共同犯罪存在的分歧很大，一般持行为共同说的学者肯定片面的共同犯罪，而持犯罪共同说的学者则否认片面共同犯罪，不过目前的通说是否定说。

因为刑法设定共同犯罪就是考虑到共同犯罪中各行为人以相互利用、补充的方式实现了犯罪，因而各行为人都要承担全部责任。

但是在上述场合，各行为人之间并不具有相互利用、补充其他行为人的行为人的意思。

因此在这种只有行为人一方予以加功的情况下，本身并不符合刑法关于共同犯罪的构成条件，但是法律却将此种“原本不同的行为按照相同的行为处理”，这就是法律拟制。

在这里司法人员则只承担证明行为人存在“明知”的证明责任。