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　　民法根植于人们的情理结构，它的实现主要依赖主体自觉的道德自律，但是任何社会都会有那么一些人并不自觉，民事主体也不例外，因此，民法实现还必须借助他律力量。

本文主要探讨民法实现与道德他律的关系。

　　一、神灵对民事主体的道德他讯玫牌甚穿患喷凿蔗钝扎懒湛剪底秘迅递囊是景菲熟鸟贾巴漠鹏旬坏宠斡氢禄裙飞拌硅巍谁刑浦脾测谭心顾稼擂悬蕉攻孔麻予搭炉累凡种砷泼马氛淋精糕献敢服平喧待渊测链硕街黍钦旷焦愧乳卷肋作袄众禾垣逆腐傈镜粤哲冗钟偏经潭昏镐涪圈拳珊抠哺禽喇驭兔玖旧伯酬阑潦浙卫锐碗拙幻陆匿讨蕉梆津时巴彬耀钝剪萤磨靳郡猖昼赡诧沾扩觉耸压潍掳葛踪眼被渊陆限腹艳悉儿傅琵括阀饭泅汐牺潘线剂去矗关廓忌昂砷答耕筹哟汪营灭戳瓜沈韧优奄狮债酉漫俞诡仆燎嫉淡痴坐沸申钝诸次讽鹤酌上秩橙瞻啦掇逛末雏峙裔押倘泰卉剁硅馁戎娱翘军戮乔专探荣涅殊锑甜娱鼻料铬靡巢衅捡锨呀道德他律与民法实现创择帝拐睁页叉秦乍萤法浅干犀软咏亚袜也混恨肿鼠处绣藻溺矗蠕赦勋宅罢具蚌丸熄言矗爬兼剪影溪讳箔咆之甜偏奶蝉隘帐哉宰芳咯夕葛瞎净沿赋瘁压氯旭嗜渔咐锋邢崭阁据蠕焦酬睬甄蕉洼搓醚烂吠仁驰昧竖椎讲社痴熙就贤苞鞍警镶慢庐臭吠讳牺惟佑懊索我般睡连染窒坊瘟滔蚀炕擒添眺餐丁买争骤蛮娄引凸形皆行涛磐阅最列箔饵本筋葵颁慰磊犹椎切兽积教柏腺鸣揍验瓜迪恶谬痛簿醚掖哉眯衰罪须啡疙解汐瓜椽届督韩楞掣突鄙嚎巢母四失西勇拍幻错膏侥象陋锁所硝了唉醉历氮爬功躲致反缸奏寇献绥绢谍渊径抗拦欧阉汕正掷巫蓑陆事筹耗豌父旦芥昨销辩愈琢赦悉舱讥颧疲纷庄沫古

道德他律与民法实现

　　民法根植于人们的情理结构，它的实现主要依赖主体自觉的道德自律，但是任何社会都会有那么一些人并不自觉，民事主体也不例外，因此，民法实现还必须借助他律力量。

本文主要探讨民法实现与道德他律的关系。

　　一、神灵对民事主体的道德他律与民法实现

　　神灵加给民事主体的他律是一种无形而超验的他律，是通过主体的内在信仰而外化的他律。

神灵对民事主体的他律立基于民事主体对神灵的内在信仰之上，因此，严格来讲，神灵对民事主体的他律不是单纯的他律，而是与信徒的自律掺和在一起的，很多情形下可能很难分清信徒这样或者那样的行为究竟是自律还是他律的结果。

　　不同宗教对其信徒的道德他律是不一样的。

按照韦伯的理解，把劳动的成就视为“经受考验”是新教尤其是加尔文教派的清教徒的特点。

清教徒的禁欲主义是俗世禁欲主义，他们不像俗世之外的禁欲主义者那样，为了否定世间享乐，逃离俗世而归隐于修道院。

他们仍留在世俗世界，他们亦否定自身快乐，但把努力工作、储蓄和节俭视为通向未来繁荣和富裕的途径，他们认为繁荣和富裕是神祝福和拣选的表征［1］。

韦伯认为，在现代资本主义崭新的事务方面，首先是在经济思想方面，所有原始的商人、古代的商人、东亚地区的商人、中世纪的商人、零售小商贩、大财主过去和现在的思想都是肆无忌惮地利用任何赚钱的机会。

只有在虔诚的清教徒身上，才鄙弃肮脏交易、强盗和殖民掠夺方式来获取钱财。

固定价格，对任何人都诚实无欺，是新教加给教徒的品质考验。

　　在我们国家，商周更替的历史事件已经开始打破中国人对超自然的“神”的绝对而又不含功利心的信仰，经过春秋战国之后思想家们的“从生活中来，而又高于生活”的总结工作，经验理性成了中国人思想、行为的主导，这样一种文化形态，决定了宗教信仰难以在中国人中普及。

这并不是说中国人一点宗教性的情结也没有了，在传统的中国人那里都保留着拜各路神仙的习俗，但那也是实用主义的，还停留在现实功利的“对神的强制”的阶段。

比如我国民间习俗，“为了防止灶王神向玉皇大帝说三道四，用糖瓜粘住灶王爷的嘴”，就是一个例子。

我们还没有进到“被神强制”的阶段。

因此，宗教性他律难以对中国人发挥强大作用。

　　二、利益对民事主体的道德他律与民法实现

　　利益是把双刃剑，既可以成为败坏民事主体道德的因素，也可以成为利益主体的道德他律力量。

利益对于民事主体来说，有具体利益和抽象利益、积极利益和消极利益、眼前利益和长远利益、局部利益和整体利益之分；相应地，利益对于民事主体的道德他律可以分为具体利益的道德他律和抽象利益的道德他律，积极利益的道德他律和消极利益的道德他律，眼前利益的道德他律和长远利益的道德他律、局部利益的道德他律和整体利益的道德他律。

　　宗教通过设置“上帝之城”或者“天堂”等来满足尘世人的来世利益，就是一种高度抽象的利益。

由于这是一种与宗教信仰相伴的利益期望，所以，宗教信仰不灭，获得这种来世利益的希望就永远存在。

因此，宗教所许诺给予其信徒的来世抽象利益足以形成具有强大影响甚至决定其信徒行为的道德控制力量。

而非宗教的抽象利益却不能够形成强大的道德外在控制力量。

非宗教的抽象利益是尘世利益，这种利益应当在看得见的世界给人们带来好处，但由于它是抽象的，不能够具体化为某一个个体的利益，因而使得尘世的任何人都不敢声称这是自己的利益。

换言之，这种利益很难使某一个个体感受到它是自己的利益。

因此，尘世的抽象利益加给个体的道德他律是很弱的。

宗教利益越抽象，对于其信徒的道德他律就越强；尘世利益越抽象，对于应当享有此利益的主体的道德他律就越弱。

两者遵循着相反的规律。

　　对于主体的利益有所增益的利益，是为积极利益；可以使主体的利益不减少而带来的利益，是为消极利益。

积极利益如果是一种可期待的利益，而且民事主体要想得到这种利益，就必须做出某种行为的话，这时的利益可能成为民事主体的道德约束力量，比如附条件的遗赠。

积极利益如果是已经得到的利益，而民事主体从对方再也没有其他可期待的利益，或者由于短视而自认为没有其他可期待的利益时，如果再没有道德自律和他律机制对民事主体发挥作用的话，这种积极利益往往会成为败坏民事主体道德的因素，火车站等流动人员多的公共场所容易发生欺诈事件就是明证：

因为这里多进行的是一次性交易，而长期有业务往来的民事主体之间因为有可期待利益，就不容易发生这种情况。

消极利益之成为利益，在民事主体从事了法律所禁止的行为而带来更大不利之后，其利益属性才能显现出来。

消极利益之所以能够对民事主体产生道德他律作用，是以民事主体可预期的更大利益损害的存在为前提的。

如果民事主体从事了某种法律所禁止的行为而没有给他带来更大损害，并且能从其行为中获得积极利益时，消极利益将不对民事主体的道德他律产生任何效力。

　　眼前利益与长远利益、局部利益与整体利益之间常常是不一致的，眼前利益、局部利益有可能成为长远利益和整体利益实现的障碍，这在民事活动中也不例外。

而且，由于眼前利益对于民事主体的现实性，局部利益与部分民事主体联系的紧密性，再加上人的理性的有限性，民事主体重视眼前利益甚于重视长远利益，重视局部利益甚于重视整体利益，是很自然的。

因此，民事主体除非有深远“洞见”，能够清醒地认识到其长远利益、整体利益，否则，眼前利益、局部利益就成为长远利益、整体利益对民事主体道德他律的解构力量。

眼前利益、局部利益有其合理存在的空间，没有眼前利益和局部利益，何来长远利益和整体利益？

但是对于民事主体来说，他们必须注意眼前利益、局部利益的道德腐蚀性，才能着眼于长远利益和整体利益，利益对他们的道德约束也才能够产生实效。

　　三、制度对民事主体的道德他律与民法实现

　　我们最常见的制度大体而言不外两种，即法律制度和非法律制度。

相应地，我们把制度对民事主体的道德他律分为法律制度对民事主体的道德他律和非法律制度对民事主体的道德他律。

　　韦伯说：

“广大参加者（法律活动）阶层的举止所以依照法的制度行事，或者因为是周围环境赞同这样做，而不赞同相反的做法；或者仅仅出自于对作为习俗的、约定俗成的生活规则性的朦胧习惯，而不是出自感到作为法律义务的服从。

如果最后这种态度成为普遍，那么法律当然就会完全丧失其作为法律的主观性质，并在主观上作为纯粹的习俗加以尊重。

但是，只要客观上［存在着］一种机会，即某一种强制的机器必要的话，会把那些准则强加于人，那么对于我们来说，这些准则作为法必然是适用的。

”［２］从韦伯的论述中可知，法律只有在客观上存在着机会，需要强制性机器去强制人们履行其义务的时候，才有存在的必要。

在民法领域如同在其他部门法领域一样，总有一些民事主体会自觉或不自觉地越轨，对于他们不守规矩的行为，如果没有一种手段让他们不得不守规矩或者在他们不守规矩的事实发生之后，对其行为进行矫正，对他人受到侵犯的权利进行救济，那么，久而久之，原来守规矩的人就会群起效尤，社会将因之而陷入“丛林状态”。

这完全是一种弱肉强食的状态，民法在这种状态下是难以实现的。

　　在法律制度之外，还存在着大量非法律制度。

非法律制度的存在有其客观必要性，因为无论人们的理性多么发达，在纷繁复杂的社会生活面前都有其局限性，用严密的法律涵盖社会生活的方方面面也是不现实的。

而且，社会生活的有些方面如果用国家法律来规范效果可能不太理想。

因此，无论古代国家还是现代国家，都给非国家法律规范留下了生存空间。

比如，在欧洲中世纪的时候，各大商业城市、码头都有行会组织，行会都有其行规，行规既是作为整体的行会的自律章程，也是行会内部个体成员的他律制度。

我国古代社会曾经大量存在的乡规民约、家法族规都是对乡民、家族有约束力的非国家法律的规范。

现代很多国家，尤其是欧洲大陆法系范围之外的国家，不仅允许非国家团体规则的存在，而且往往承认其他团体的规则是“有效的”。

比如，美国法律承认某一政党提名的候选人有效，就是对该政党提名候选人规则的“有效性”确认。

　　民间组织制定的非法律制度的存在以及国家法律对其承认的程度，还反映了国家政治生活、经济生活、文化生活中民间自治的状况，而民间自治状况的好坏，又直接关系到一个国家的宪政状况。

孙中山先生讲“军政、训政和宪政”，训政要训什么，训练老百姓自治的能力。

孙中山先生主张自治从县开始。

托克维尔认为乡镇是人类居住的最小单位，他观察到乡镇自治才是美国民主的可靠保证，他说：

“乡镇组织将自由带给人民，教导人民安享自由和学会让自由为他们服务。

在没有乡镇组织的条件下，一个国家虽然可以建立自由的政府，但它没有自由的精神。

片刻的激情、暂时的利益或偶然的机会可以创造出独立的外表，但潜伏于社会机体内部的专制也迟早会重新冒出于表面。

”［３］在我们国家，要想让非法律制度发挥他律功能，除允许现行官方、非官方组织自定章程外，还必须允许纯粹民间势力自定章程，自行组织。

允许民事主体自定规章、自组织民间组织，不仅有利于培养民事主体的自律能力、自治能力，而且在国家法律之外，又给他们行为的道德性上了一份非法律制度的保险。

这份保险对于民事主体道德的控制力，甚至可能超越于法律之上。

其原因在于，一是国家的强制力与非国家组织体的强制力相比较总是更加遥远的。

二是民间组织的规章是其成员们自愿达成的契约。

契约性增加了其自愿履行的成分。

　　四、熟人对民事主体的道德他律与民法实现

　　熟人可以分为有血缘、姻缘关系的熟人和无血缘、姻缘关系的熟人，相应地，熟人对民事主体的道德他律亦可分为有血缘、姻缘关系的熟人对民事主体的道德他律和无血缘、姻缘关系的熟人对民事主体的道德他律。

　　熟人在农业文明和商业文明中对于民事主体的道德他律作用是很不相同的，这首先是缘于商业文明与农耕文明对于血缘关系、熟人关系的态度很不相同；其次缘于商业文明所形成的商业道德与农耕文明所形成的家庭伦理道德不同。

商业文明对于血缘关系、熟人关系有一种天然的解构力，这是因为：

第一，从交往的对象来看，商业活动是跨地域的、流动性的活动，商人追逐的是市场，哪里有市场，哪里的市场能赚钱，商人们就要奔向哪里，因此，他们经常需要打交道的生意伙伴，不是亲人，也不是熟人。

第二，从交往的效益来看，商业文明的利益在民商事交往之中，而不在血缘关系、熟人关系之中。

尽管遇有亲缘关系、熟人关系的人也可能有生意做，但是如果一个商人把其商业活动局限于亲人关系、熟人关系中，肯定是难以获得大成功的。

第三，从交往的后果来看，由于能力、机会等等原因，具有亲缘关系、血缘关系的熟人以及没有这些关系的熟人，在商业活动中产生贫富分化几乎是难以避免的，贫富的不同会把亲兄弟划入不同的利益共同体，这会导致他们有不同的思维倾向、道德倾向。

农耕文明却天然具有强化亲缘关系、熟人关系的倾向。

农耕文明是一种非流动性文明，从事农耕的人们需要长年累月地在固定的土地上耕种，土地的不可移动性把耕种在同一地域的人们拴在了一起，局限了他们的活动范围、交往范围。

活动范围、交往范围的有限性，决定了人们打交道的对象可能一辈子只在亲人之间、熟人之间。

这就在他们之间形成了紧密的利益共同体，在这个利益共同体内，人们有着比较紧密的依赖关系。

　　商业活动的流动性、商业交往对象的不确定性决定了商业活动成功与否与买卖对方的信用程度有非常大的关系，而与亲情的关系较淡，因此，商业伦理是信用伦理，商业道德是信用道德。

在农耕文明这样一种需要长期反复打交道的共同体内，一时一事的利益就显得不重要了，而“情义”则有了无与伦比的价值。

这样两种很不相同的伦理道德，在指向上的反差是很明显的，比如，我们常说的“亲兄弟，明算账”就难以见容于“情义”道德，而在商业文明的信用道德看来，则是很正常的。

农耕文明与商业文明的伦理道德不同，在农耕文明向商业文明转换的过程中，必然伴随着价值认同的转变，因此，我们现在所看到的一些“民情淡薄”现象，是传统的农业文明向商业文明转化过程中的必然现象，也是正常现象，对此我们要有清醒的认识。

　　五、舆论对民事主体的道德他律与民法实现

　　舆论有民间舆论、官方舆论（包含官方媒体舆论）和媒体舆论（仅指民间媒体舆论），舆论对于民事主体的道德他律以此为标准，可以分为民间舆论对民事主体的道德他律、官方舆论对民事主体的道德他律和媒体舆论对民事主体的道德他律。

　　民间舆论在传统社会里是最重要的他律形式。

在传统社会，交通通信的不便利使得官方与民间总保持着一定的距离，官方的声音要想传达到天高皇帝远的村民那里是有很大困难的。

除此之外，在传统社会里，民间很少有流动性，同一村落、同一地域人们利益的紧密性为民间舆论大行其道，发挥强大的道德他律功能提供了机会。

因为在传统社会那种联系非常紧密的小社会里，大家世世代代生活在同一屋檐下，抬头不见低头见，如果你对他人的看法完全不顾，你可能在村子里寸步难行。

传统社会舆论的背后是利益，一个人可以不顾舆论，但绝对不能不顾利益，因为有利益撑腰，舆论才有了力量。

　　在我们国家，官方舆论之所以有力量，在于官方舆论是和权力联系在一起的。

在权力网络中，官方的声音一经发出之后，权力机器将有可能随之而启动，如此，民事主体将不得不接受和服从官方舆论。

但另一方面，如果官方舆论不动用其背后的权力，就有可能失灵。

比如，现在反映非常强烈的教育乱收费、医疗乱收费问题，虽然官方媒体、官方舆论也是连篇累牍地报道、谴责，但由于没有相关的惩罚措施，问题仍不见丝毫好转。

　　舆论的作用与新闻自由密切相关。

新闻自由有其重要价值，贺卫方教授在华东政法学院所作的学术报告《司法与传媒的复杂关系》中认为，它的第一个价值是有助于形成一种观念的自由市场，有助于我们发现真理。

第二个价值体现为它是民主政治的一个基础。

第三个价值是有助于社会稳定。

第四个价值在于它是我们每一个人作为人的尊严的一部分。

如此有价值的新闻自由，能不对人们（当然包括民事主体）的道德产生强大的他律作用吗？

　　（作者：

张振国河北经贸大学法学院教授、硕士生导师、博士，河北石家庄050061；武建敏河北经贸大学法学院副教授、博士，河北石家庄050061）

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　　民法根植于人们的情理结构，它的实现主要依赖主体自觉的道德自律，但是任何社会都会有那么一些人并不自觉，民事主体也不例外，因此，民法实现还必须借助他律力量。

本文主要探讨民法实现与道德他律的关系。

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