试析刑事诉讼中人权保障的问题.docx

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试析刑事诉讼中人权保障的问题

试析刑事诉讼中人权保障的问题

试析刑事诉讼人权保障理论基础及实践

内容提要：

刑事诉讼中的人权保障是一个引人注目的问题，本文首先从人权的基本概念及其在宪法与刑事诉讼中的地位，分析了刑诉人权保障的宪政基础。

其次，对立法及司法实践中对被告人和被害人的保护进行阐述并得出了在两者冲突状况下被告人人权优于被害人人权的结论。

关键词：

人权宪法刑事诉讼保障人权

一、人权、宪法、刑事诉讼

人权乃是人们仅凭其作为人就享有最基本，最普遍的权利，它由人类共享，而不管人类成员在国籍、阶级、种族、性别、信仰、身份、财富、地位方面有何差异。

人权是人格尊严和人存在价值的充分体现，没享有人权的人的存在是无任何意义的。

在不同领域，不同时期，许多学者（特别是英美国家的学者）都把人权作为人的基本权利来对人权作出界定，英国《牛津法律大词典》对“人权”下的概念是：

“人权，或称人的基本权利、自由，要求维护或有时要求阐明那些应在法律上受到承认和保护的权利，以便使每个人在个性、精神、道德和其它方面的独立获得最充分和最自由的发展。

作为权利，它们被认为是生来就有的个人理性、自由意志的产物，而不仅仅是由实在法授予，也不能被实在法所剥夺和取消。

”美国法学家L.亨金则认为：

“人权就是同一时代的人所认可的自由、豁免和利益等价值，每个人都能在其生活的社会中作为权利去主张或请求。

”[1]虽然两种观点对人权具体含义的界定稍微不同，但从抽象意义上讲他们都认为人权是每个人生而享有的、普遍的、无条件的和不可剥夺的，不能因为时空条件的变化取消和授予，是任何地方任何人毫无例外享有的最基本的权利。

美国《独立宣言》中提出：

“人人生而平等，他们都从造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。

”笔者认为人权是人依照其自然属性和社会主体地位应当享有的基本权利，这种权利是人所固有的、不可剥夺、不能转让的一种权利。

它的核心思想应该也应当是自由和平等。

“自由”是指一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。

每个人都渴望自由，个人自由的实现人类才能全面解放、全面发展，自由是人类追求最高价值目标，而法律自由是指一定社会中人们受到法律保障或得到法律认可的，按照自己意志进行活动的人的权利。

[2]自由是法律的目的，法律不是废除和限制自由而是保护和扩大自由。

法律保障自由能使自由权利规范化、明确化，“为了自由，我们才成为法律的奴仆。

”而平等可以简单归纳为“人与人的对等对待的社会关系”，平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人是和自己平等的人，人把别人当作和自己平等的人来对待，一切人都应当有平等的政治地位和社会地位。

“法律面前人人平等”这一宪法性的权利是平等思想的充分体现。

一方面，人权的核心思想是自由和平等；另一方面，人权的存在形态有自然权利，法律权利和实有权利，自然权利是指一个人应当享有的权利即应有权利；法律权利是指从法律上对个人的基本权利进行规定；而实有权利是指一个人实际享有的权利。

笔者认为，人权充分实现过程应该是由自然权利过渡到法律权利，法律权利再过渡到实有权利的过程，但是，人权要得到充分尊重和体现，必须也应当从法律上对权利进行明确规定，从法律上对人权问题进行保障是最重要最有效的手段。

最先喊出“保障人权”口号的是十七、十八世纪资产阶级革命家，他们以保障人权为旗帜，为推翻封建专制而猛烈抨击封建刑事诉讼体制不尊重和践踏人权。

在资产阶级建立政治国家以后在巩固和确认革命成果时，保障人权就顺理成章地进入了资产阶级国家的宪法与刑事诉讼法中，并成为了这些法律的支柱。

无论是英美法系的美国的人权法案（TheBillofHumanRights），还是大陆法系的德国宪法以及中国宪法都对人权和人权保障问题作出了比较完善的规定。

但是这一规定过于原则、抽象在某种程度上缺乏具体的操作性、实施性，因而需要一部具体完备的法律来对宪法关于人权的规定在实践中进行全面、有效的运作。

以宪法为基础刑事诉讼法便应运而生了。

刑事诉讼法可以称之为“宪法适用法”（AppliedConstitutionalLaw）宪法中大量的条款在刑事诉讼法都有明确的体现。

宪法是规定国家权力和公民权利的根本法，而在刑事诉讼中，国家司法权和公民个人的权利却发生了直接对话。

刑事诉讼事关公民的生命、自由、平等最基本的权利，这些权利是其他一切权利赖以存在的基础。

我们甚至可以说，“有什么样的国家政治，就有什么样的刑事诉讼。

刑事诉讼是检验宪法对国家专断权是否有限制以及限制是否有效的试金石。

毫不奇怪，国家权力和公民权利的调和过程，也就是人权理念的发展过程，这就是为什么刑事诉讼中的诸多问题要在宪法中进行规定的根本原因。

”[3]

二、刑事诉讼中人权保障问题具体论述

1、从刑事诉讼目的看待人权保障

我国《刑事诉讼法》第一条开宗明义规定了刑事诉讼法的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。

”刑诉法的根本目的是保障国家法律正确实施，实现法治，维护宪法制度及其所确立的社会、经济以及生活秩序；刑诉法具体目的是惩罚犯罪和保障人权，两者应该是并重和兼顾的。

惩罚犯罪是我国刑诉中传统的诉讼目的，而保障人权是由于现代刑事诉讼的发展，保障人权思潮的兴起而日益得到关注。

刑事诉讼中人权保障如何，是一个国家法治水平完善程度的表征，反映了一个国家一个民族的民主、进步与文明的程度。

在中国传统社会里，由于传统思想的影响，对人的基本权利保障长期受到了忽视、践踏，家庭伦理身份和为了达成社会的和谐性，个人对自己作为一个独立人所享有的权利不敢提出主张。

例如，在封建社会纠问式诉讼模式下，为了保障封建统治阶级的社会秩序，控制犯罪，严惩犯罪人成为国家机关主要任务，刑讯逼供的泛滥，冤假错案层出不穷，在纠问者面前被纠问者只是一块任人宰割的肉垛，毫无权利可言。

人活着的尊严和起码的人格在握有生杀予夺的国家机关面前被任意践踏、抛弃。

国家权力的任意滥用最终导致是个人的不自由和不平等，个人最基本权利被剥夺。

回到现在，传统思想虽然在某些方面有某些连续性但它受到现代文明思想的强烈冲击，西方国家（特别是英美国家）倡导人性自由，以个人为中心的本位主义思想影响，国际范围内人权问题不断得到研究和人权保障运动蓬勃兴起、融合，使传统中国不得不认真看待人权问题。

正如美国著名法学家德沃金在《认真地看待权利》那部传世名作中就警醒人们：

“不能认真的看待权利就不能认真的看待法律：

要认真的看待法律，就必须认真的看待权利。

”

我国刑事诉讼法明确规定惩罚犯罪和保障人权这两个目的，它们之间是相互依存，相互贯通的。

一方面，出于国家安全和社会利益的需要，惩罚犯罪是为了更好维护社会秩序，保障其他人的合法权益；另一方面，出于个人利益考虑，保障人权也是为了保障无罪的人不受刑事追究，有效惩罚应受惩罚的人。

保障人权这一具体目的有三层含义：

一是保障无罪的人不受刑事追究和保护有罪被告人的合法权益以及辩护人的诉讼权利；二是保护自诉人、被害人、证人等诉讼参与人的合法权益；三是保护一般公民的合法权益。

笔者认为在刑事诉讼中人权保护的主体从狭义上讲主要是犯罪嫌疑人、被告人和被害人，而证人、鉴定人等其他诉讼参与人虽然在诉讼活动中对认定案件事实起了一定作用，但他们不是启动诉讼程序，推动诉讼进程，对诉讼活动有直接利害关系的当事人，因此，在本文中刑事诉讼人权保护主体采用狭义的范围。

刑事诉讼是使国家权力和个人权利发生了直接对抗，只有在刑事诉讼中明确规定保障人权这一目的才能有效防止国家权力的侵犯，保护当事人的合法权益。

2、对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护问题

新中国成立后，我国颁布了两部刑事诉讼法，79年旧刑诉法和96年新刑诉法，96年刑诉法是对79年刑诉法的一次重大修改，在保障人权方面迈出了可喜的一大步。

79年刑诉法植根于当时的计划经济体制，奉行为了国家的安全和社会经济生活秩序的稳定，严厉惩罚犯罪的犯罪控制观，采取职权主义模式，公安司法机关有相当大的权力去追究犯罪、惩罚犯罪，在国家机关强大的国家权力面前，被告人的个人权利显得如此势单力薄，最终，被告人被沦为诉讼客体而不能成为与国家机关相抗衡的平等诉讼主体，由于被告人诉讼地位的丧失，诉讼权利也不能得到有效的充分的保障，被告人主张诉讼权利的自由被限制和剥夺，要求平等的良好愿望也得不到尊重。

相较于79年刑诉法，96年刑诉法顺应了市场经济的发展，在价值取向方面有了实质性的转折与突破，对人权保障问题给予了高度的重视，采取了职权主义与当事人主义相结合的诉讼模式，在一定程度上确立了“无罪推定”原则，完善了刑事强制措施，加强了对涉诉公民包括被害人、被告人权利的保障，改革了庭审方式，加强了检察监督，这些改革都是围绕人权保护，促进司法公正展开的。

正如孟德斯鸠所说的：

“对公民的荣誉、财富、生命与自由越重视，诉讼程序也就越多。

”[4]96年刑诉法从立法和司法上适应国际人权潮流发展趋势，制定和修改了对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的规定。

主要体现在以下几个方面：

（1）新刑诉法改变了原刑诉法关于在审判阶段开庭七天前介入诉讼的做法，规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审，受委托的律师可以了解指控罪名，会见在押的犯罪嫌疑人，并提供法律所允许的法律帮助。

而且，新刑诉法还扩大能够得到律师法律援助的指定辩护范围；被告人是盲、聋、哑、未成年人或者可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

律师能够在侦查阶段介入诉讼，能够更有效的保障和维护犯罪嫌疑人的公民权利免受侦查机关滥用职权的侵犯，防止对犯罪嫌疑人不人道的刑讯逼供的发生，从而使国家权力得到一定程度遏制，犯罪嫌疑人的人格尊严得到一定程度的尊重；

（2）加强庭审中控辩式的审判方式。

被告人诉讼地位得到提高，强化了与控方进行平等对抗的诉讼权利，可以在法庭允许范围内自由的行使自己的权利而不受其它因素的限制，个人自由主义得到了承认和尊重。

例如，在庭前审查阶段，检察机关由全案移送形式变为只移送主要证据复印件和证据目录，法官的庭前审查由过去的事实审变为主要限于程序性审查，在一定程度上防止法官形成“先入为主”的看法，保持中立态度，为被告人辩护权的实现创造了一个先决条件；而且，新刑诉法改变为过去职权模式下的法官操纵庭审的纠问式审理方式，进一步划清控、审职能界限，吸收当事人主义的某些合理内容，在法庭上提高辩方权利，加强控辩双方对抗因素，推进诉讼的进行，法官居中裁判，消极听讼。

这种变化使我国的刑诉结构更为科学、合理，更有利于保护被告人的合法利益。

（3）规范了刑事诉讼中强制措施的执行和侦查行为的实施，强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，进一步提高和保障了他们的诉讼权利。

如规定对嫌疑人传唤、拘传连续时间不得超过12小时，以防止审讯中采用“疲劳战术”，取消了公安机关在办案中大量使用的收容审查手段。

这无疑在保障人权方面又迈进了一大步。

除以上规定对犯罪嫌疑人、被告人权利保护以外，新刑诉法为了符合联合国人权保障的要求，在很大程度上采纳国际人权保障标准，也为了实现刑事诉讼活动公开和正义，作出了一项具有原则性意义的变革，即刑诉法第12条明确规定：

“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。

该原则的确立标志着定罪权统一由人民法院来行使，原刑诉法所确认检察机关有权对某些轻微犯罪案件确定有罪并免予刑事起诉的制度即免予起诉制度被废除。

而且，新刑诉法还重新界定受刑事追诉者的称谓，在起诉阶段前称为“犯罪嫌疑人”，在起诉阶段后则称为“被告人”。

上述方面这些改革是对犯罪嫌疑人、被告人人权保护重大突破，在一定程度上贯彻以自由和平等为核心的人权思想，也是我国宪法对人文关怀精神的体现，缩短了与联合国人权保障及公正审判标准的距离，标志着我国刑事诉讼法向科学化、民主化、文明化又迈进了一步，在我国完善法治的征途上又取得可喜硕果。

3、对被害人人权的保护问题被害人是受犯罪行为直接侵害的人，是刑事诉讼程序启动因素之一，又是刑事诉讼中要保护的重要人物。

但在79年刑诉法中被害人的利益没有得到应有的重视，被害人参加了诉讼活动，承担特定权利，但其诉讼地位不同于当事人。

而与证人地位相类似，很少传唤其到庭行使诉讼权利其合法权益得不到应有的保障。

在公诉案件中被害人对案件进程影响甚微，诉讼法中对被害人律师代理问题也未作规定，虽然律师暂行条例允许代理，但其诉讼地位和具体诉讼权利不明确。

在国家追诉犯罪的过程中，虽然公诉人和被害人都行使控诉权，基本上是一致的，但由于他们所处角度、立场不同，公诉主要是从国家利益出发，有时并不能完全代表被害人的意见，被告人的诉讼权利并不能完全的得到保障，也可能再度被害，产生“被害者化”效应。

所谓“被害者化”，即被害者因罪犯加害而受害，造成第一次“被害者化”，尔后由于犯罪控诉机关、被害者身旁人员以及大众传播媒介等方面的错失，使被害者心理和社会地位均受损害，甚至自暴自弃，形成第二次和第三次被害者化。

”[5]

二十世纪五十年代以后，现代刑事诉讼和人权保障运动的发展也要求在诉讼中不能只强调对罪犯的人权保障，也要充分肯定和保护被害人的人权，被害人的地位开始回升。

被害人的人权保障问题得到前所未有高度重视，不仅是世界各国刑事诉讼发展规律的反映，而且也是人权保障运动的结果。

我国新刑诉法把被害人由诉讼参与人地位上升到当事人地位，一改原来与证人相类似的地位，正是顺应了这一科学认识，正如新刑诉法第82条第2款规定：

“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人，明确赋予了被害人的当事人地位。

当事人地位赋予给被害人，贯彻了人权中的平等思想，由此被害人和被告人处于同一诉讼地位，具有对等的诉讼权利，在法律允许的范围内充分自由与对方进行抗衡；赋予被害人当事人地位“从保障人权和健全法制的角度，对被害人的诉讼地位、诉讼权利，以及合法权益的保护都有新的规定。

”[6]我国修改后的刑诉法已经认识到被害人的个人利益，并明确规定了其当事人的地位，有利于刑事被害人自始至终参加刑事诉讼，充分行使法律赋予其的各项诉讼权利，对司法机关的执法活动进行有效监督。

根据现行刑事诉讼法的规定，被害人的诉讼权利具体有以下几个方面：

（1）被害人的报案、控告权。

新刑诉法第84条第2款和第3款规定，被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。

公安机关、人民检察院或人民法院对于报案、控告都应当接受。

这些规定对被害人大胆地进行报案、控告，积极同国家犯罪行为作斗争，维护自己的合法权益有重要意义；

（2）申请回避权。

被害人有权要求法定人员回避，防止了法定人员徇私办案，排除了被害人的思想疑虑，保障案件能够得到公正的处理；（3）被害人有权委托诉讼代理人参加刑事诉讼的权利，为被害人提供法律帮助，更好地维护其合法权益；（4）被害人对自诉案件享有自诉权，在一定条件下，对属于公诉范围的案件也可行使向法院直接起诉的权利；（5）被害人的法庭诉讼权。

被害人有权参加法庭审理，就起诉书指控的犯罪进行陈述，辩认法庭出示的物证，调查其他证据并要求法庭调取新的证据以及在庭审时发表意见并参与辩论的权利。

法庭审理是处理案件的中心环节，被害人始终参加法庭审理，便于在法庭上平等行使其诉讼权利，这对维护其合法权益，保障其诉讼权利，公正处理案件都是必要的；（6）被害人有权建议检察机关提起抗诉的权利。

目前刑诉法尚未规定被害人享有独立的上诉权，但他可以向公诉机关提出建议抗诉，人民检察院审查案件，应当听取被害人及其委托人的意见，这在一定程度上体现对被害人人权的尊重，在法律允许的范围内，被害人有权自由处置自己的诉讼权利，改变了对判决结局被动接受的局面，使被害人能借助法律监督机关人民检察院职权，实现自己的愿望和要求，达到依法惩治犯罪的目的。

4、被告人人权保护优于被害人人权保护确立一个诉讼模式时首先要确立一个思想基础，即对被告人与被害人而言，选择保护被告人人权的模式还是保护被害人人权的模式对他们自身权利保护更有利？

因为两者发生冲突的情况还是经常出现的，这个问题单从道德上讲没有一个结果是令人乐观的，可能会两败俱伤。

但罗尔斯《正义论》所论及的“无知之幕”可以较好解决这个问题。

罗尔斯的“无知之幕”用一句话来概括就是“无知意味着公正”。

他假定了一个原初状态，在这个原初状态你不知道自己是什么样的身份，即在刑事诉讼中你不知道自己是被告人还是被害人，笔者认为这时我们会作出选择一个保护被告人权利的模式，理由有以下三点：

第一个理由，从古至今的专制政府要对付他的反对者，首先就要用刑事程序。

如果不知道自己的身份，即不知道自己是专制政府的统治者还是被压迫者。

笔者认为，普通人会选择保护被告人权利的刑事诉讼程序。

因为如果是一个被压迫者，选择保护被告人权利的刑事诉讼程序，在诉讼程序中，他还可以拿起法律武器反抗一下；如果没有保护被告人权利的诉讼程序，任何一个与国家对抗的人都得不到保护。

所以如果不知道自己身份的话，在任何一个政府统治之下我们都会选择保护被告人人权的诉讼程序。

第二个理由，保障人权实际上保障的是被告人人权。

在西方国家，保障人权的目的就是为了保障被告人的人权，也就是为了防止国家政府侵犯被告人人权。

被害人和被告人面对国家都是弱小的个体，但被害人要求的是一种社会安全感，他受到的伤害是来自同类的违法犯罪，他希望的是国家作为强者保障他的权利；而被告人要求的是一种法律上的安全感，因为对他来说最大的威胁来自于政府强大的力量。

政府可以运用强大的组织，利用全民的财产来对付个人。

这就是我们保护被告人权利的逻辑起点。

第三个理由，保障被告人人权是保护被害人人权的体现。

因为在一个刑事诉讼当中，如果被告人的人权得不到保障的话，被害人的人权也得不到保障。

当被告人人权受到国家公权的侵犯，如被告人屈打成招，会导致真正的罪犯逍遥法外。

这不符合正义的要求，对被害人而言，真正的罪犯没有受到公正的处罚也不符合他的利益。

所以保护被告人人权是保护被害人人权的一个方面。

三、刑事诉讼人权保障的不足与完善

尊重人权一项重要的国际法原则，随着现代刑事诉讼的发展和人权保障运动的兴起，越来越多的国家都在关注这一重大问题。

联合国大会宣布和通过《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利公约》和《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》这些国际文件都为我国刑事诉讼人权保护设立了一系列的准则，我国政府于1997年10月又签署加入了《公民权利和政治权利公约》，这些国际准则总的精神是国家在追究犯罪者刑事责任的同时，防止国家权力的滥用，尊重人权，保障人权，实现司法公正，达到司法的正义。

国家权力的适用在社会安全和个人自由保障相互冲突之间取得平衡，这种平衡通常是通过将国家权力限制在一定范围内取得的。

[7]随着我国改革开放的深入，人民群众对人权的要求标准提高了，公民的权利意识也发生了深刻的变化，为了适应历史的发展和国际范围内人权保障运动的潮流，我国于1996年修改刑诉法，加大了人权保障力度，使被告人、被害人的诉讼权利更加完整、完善，同时，增加诉讼的透明度，可以说在某种程度下限制了国家权力扩充了个人权利，充分体现宪法所提倡的个人自由和平等思想。

但是我国现行刑诉法的规定与刑事司法国际准则相比，还存在以下一些差距：

〈1〉律师在侦查阶段介入诉讼受到比较大的限制，如有限的辩护调查权，侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时律师无在场权利；〈2〉刑讯逼供仍屡禁不止，新刑诉法93条规定：

“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，这为刑讯逼供的存在提供了一定的依据；〈3〉庭审活动中控辩双方平等对抗不能有效的贯彻，虽然吸收了当事人主义的合理因素，但这只是局部效应，只要司法人员片面追求案件实体真实的理念未转变程序的真实、程序的公正，人权保障就不能得到落实；〈4〉虽然确立了被害人的当事人诉讼地位，但却没有赋予维护其合法权益的上诉权，只赋予被害人请求抗诉权，而请求抗诉并不必然导致第二审程序的启动，这种规定忽视了个人利益而只重视国家利益；〈5〉对于因犯罪行为而受到损害的被害人不能从加害人那里得到补偿时，因为没有建立国家补偿制度，将会导致被害人继续受害，合法权益不能得到保护。

虽然刑事诉讼中人权保障规定还有以上的不足，但是，它在人权保障方面取得显著进步是不可否认的，也是令人感到欣慰的。

人权保障的完善程度是一个国家法治水平的表征，是一个国家民主、文明、进步的体现。

在较短时间内，我国刑诉中人权保障问题取得如此大的成绩与我国政府提倡和实行依法治国方略是分不开的。

同时，以自由和平等为核心的人权思想一直都是人类追求的最高价值目标，是对理想的追求，正是这一目标的指引下，推动了各国刑事诉讼在人权保护旗帜下进行变革，也促进我国刑事诉讼的人权保障水平不断发展、完善，向法治化轨道迈进！