法理学1.docx
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法理学1
导论法学与法理学
一、法学简说
（一）法学词源
“法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。
德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种，都是在Jurisprudentia的基础上，发展出各自指称“法学”的词汇，并且其内容不断丰富，含义日渐深刻。
关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”，中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。
现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。
（二）法学的研究对象
法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。
（三）法学的层次
根据有的学者的研究，法学有三个层次：
知识之学、智慧之学、精神之学。
二、法理学简说
法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。
上编法学基本问题
第一章法学历史
第一节中国法学的历史
一、先秦诸子的法哲学思想
（一）先秦法哲学思想的主题
先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。
（二）儒家的礼制秩序观
先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：
一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。
（三）墨家“尚同”的秩序观
墨子法哲学思想的独到之处在于：
称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。
（四）道家的“法自然”论
帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。
（五）法家的“刑赏二柄”说
法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。
二、儒家化的古代律学
律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。
三、走向“现代”的中国法学
（一）中西交接而开新传统
近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联，但其发生的动力因素除了现实的社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。
（二）近代中国的权利话语
在近代中国，思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。
（三）改旧律而创新法
（四）从“法制”到“法治”的新时期法学
21世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。
第二节西方法学的历史
一、古希腊的正义和法治观念
（一）古希腊哲人的思想道路
古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。
古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。
（二）古希腊的正义理论
把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。
这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。
（三）古希腊的法治观念
亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。
二、罗马法学
（一）罗马法学的历史地位
罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。
（二）罗马法学的历史进程
罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期：
罗马法学的形成时期。
其产生始于公元前3世纪。
罗马法学的发展时期。
指公元前2世纪到公元前1世纪。
罗马法学的昌盛时期。
公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了昌盛时期。
罗马法学的衰落时期。
公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全面的政治经济危机，这是导致罗马法学衰落的主要原因。
罗马法学的中兴时期。
这是指查士丁尼在位时期。
三、欧洲中世纪法学
（一）中世纪法学的历史意义
中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。
（二）注释法学
注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派）。
（三）教会法学
教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的的斗争中发展起来的。
在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。
（四）经院哲学家的法律观
教父学的代表是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，也促进了教皇国的建立。
托马斯•阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物，其法律思想相当丰富，尤其是他的自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。
四、西方近代法学的开新
（一）古典自然法学派
西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。
古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。
（二）哲理法学派
哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。
其代表人物是康德和黑格尔。
（三）历史法学派
与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。
历史法学派的创始人是胡果。
（四）功利主义法学
功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟，其杰出代表则是杰里米•边沁和约翰•斯图尔特•密尔。
（五）分析实证法学
其主要代表是奥斯丁。
五、西方现代法学的多元格局
（一）自然法学的复兴
随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。
（二）新分析法学
自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。
（三）社会学法学
与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。
（四）其他法学派
1．经济分析法学
经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。
美国法学家理查德•波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。
2．批判法学
20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。
第二章法学性质
第一节法学基本属性
一、社会科学的发展和法学性质的定位
一方面，法学的研究对象是在社会上客观存在的，法学家尽量做到客观、实事求是，而不用自己的想象代替实证性的观察和研究；另一方面，因为法学也与人的精神世界密切相关，法学的有些观点的确无法像自然科学那样通过实验进行验证。
二、法学的基本属性
（一）法学的人文性
我们虽然把法学定义为一门社会科学，但是不可否认，法学也具有人文科学的某些特征。
（二）法学的意识形态性
一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。
在一定意识形态倾向下，法学作为一个整体来说，具有一定的意识形态性。
（三）法学的实用性和理论性
任何时代的法学都反映了一定时代的要求，都是一定时代社会法律生活在理论上的反映，不同社会的法学都与该社会的法律实践紧密联系在一起。
第二节法学与其它学科的关系
一、法学与哲学的关系
第一，哲学指导着法学的研究，成为法学的方法论原则和理论基础。
第二，法学的科学成果，是哲学的材料来源之一。
二、法学与其他社会科学的关系
法学与其他社会科学的关系是一个非常复杂的问题。
第一，两者研究内容存在一定的交叉重叠关系。
第二，两者研究方法具有互补关系。
第三，两者在发展进程中的互动关系。
三、法学与自然科学的关系
第一，法学的研究领域向自然科学领域延展。
第二，自然科学方法向法学研究渗透。
第三章法学功能
第一节法学功能的概念与分类
一、法学功能的概念
所谓法学的功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是法学对于整个人类社会所具有的功能。
二、法学的三种功能与法学的三种形态
法学对于人类社会，就承担了三个方面的功能：
通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，这是法学的初级功能；通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识，这是法学的高级功能；通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则，这是法学的终极功能。
法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态：
第一，理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。
第二，编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。
第三，至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学。
第二节法学的初级功能
一、西方法学寻找规则的历程
法学作为一种相对独立的知识形态，在西方，它的历史可以追溯到古罗马时期。
公元476年西罗马帝国的灭亡，标志着西方社会进入了中世纪。
近代以后，各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。
二、中国法学寻找规则的历程
西方法学的历史可以解读为一部不断地寻找社会规则的历史，源远流长的中国法学，同样肩负着这样的社会功能。
第三节法学的高级功能
一、寻求意义与促进共识
法学承担的这种功能的基础，在于人是一种寻求意义的动物。
任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的“意义之网”中。
人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但法学也在其中承担了相当重要的功能。
二、西方法学如何促进人类共识
在西方历史上，法学产出的第一个比较重要的意义，是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。
三、中国法学如何促进人类共识
在广义的中国法学史上，法学生产的意义同样具有这样的功能。
依照中国传统的礼法观念，三纲五常是天之经、地之义，具有无可质疑的正当意义。
但随着19世纪末20世纪初期的西法东渐，民主宪政取代了君权神圣，逐渐成为中国民众的新共识。
四、法学促进人类共识的主要方式
首先是法学教育；其次是法学研究；再次是法学交流；当然还有其他形式的法学活动。
第四节法学的终极功能
一、法学作为“正与不正的学问”
在法学诞生之初，古罗马的乌尔比安就为它下了这样一个定义：
“法学，即是神事与人事的知识，正与不正的学问”。
既然法学是区分正义与不正义的学问，那么，法学就还得承担评判现实、树立社会正义的功能。
二、法学如何树立正义
法学及其法学家在寻找社会规则的同时，还要根据正义准则对现存的社会秩序进行评判。
至于评判的结果，无非有两种：
为符合正义准则的社会秩序进行辩护，但对那些有违社会正义的社会现实，则予以批判，并提出矫正的方案。
换言之，在任何社会中，法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。
第四章法学体系
第一节法学体系的概念
一、法学体系的概念
法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。
二、法学体系的特征
（一）系统性
系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。
（二）层次性
组成法学体系的各法学分支学科就如同系统中的各子系统一般，其内部结构又可划分为各组成部分，即各下位的分支学科，而各下位的分支学科往往还可进一步划分为更具体的分支学科或学科方向。
（三）现实性
法律现象是适应社会现实的产物。
建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。
（四）开放性
任何地方的法律现象都不可能永远地处于一种封闭状态，不同地区和国家社会交往的逐渐扩大和文化交流的逐渐加深，都会造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。
三、法学体系的意义
（一）加深对法律现象及其规律的认识
（二）确立法学研究的基础领域
（三）推进法学研究向纵深发展
（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流
第二节法学体系中的类别
一、法学分支学科的类别
法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。
二、法学体系中的主要类别简介
（一）理论法学
理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。
其特征有：
高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。
（二）应用法学
应用法学是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。
其特征有：
较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。
（三）法律史学
法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。
其特征有：
历史真实性、历史规律性、文献资料性。
（四）比较法学
比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。
其特征有：
研究方法的独特性、学科领域的广泛性、研究内容的层次性、研究对象的跨国（区）性。
（五）边缘法学
边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。
其特征有：
学科领域的交叉性、学科属性的多样性、研究内容的针对性。
第五章法学方法
第一节法学方法概论
一、方法与方法论
1．方法就是为了达到某种目的所采取的路径、方式、手段和工具。
2．方法与方法论早在近代就已经不可分割地结合在了一起，任何一种方法，都不可避免地已经是一种关于方法的理论。
二、法学方法与法学方法论
1．自罗马法学开始，人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学，并形成了各种法学流派，比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。
2．法学方法论是19世纪后半叶才产生的。
3．法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。
4．关于法学方法和法学方法论的思考，在西方法学史上是沿着两条线索展开的。
一条线索是从法学之外的立场研究法学；另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。
5．法学方法与法律方法：
法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”；而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。
第二节法学研究的基本方法
一、价值分析方法
1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。
2．从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：
第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。
第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。
第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。
二、实证分析方法
1．19世纪中叶，英国法理学家约翰•奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。
2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。
3.奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。
三、社会学分析方法
1．法国思想家奥古斯特•孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。
2．社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。
3．20世纪最重要的社会学法学家罗斯科•庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。
庞德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征：
第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。
第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。
法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。
第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。
第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。
四、历史分析方法
历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。
1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派的纲领。
萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。
法律是由“民族精神”决定的。
五、比较的方法
对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。
但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是19世纪中叶以后的事情。
随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成为了一件重要的工作。
要使用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。
沈宗灵教授认为：
“对法律的比较研究一般可以分为三个过程：
第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较，也即发现其异同；最后，分析异同的原因并做出适当的评价。
”
六、经济分析方法
上世纪70时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。
第六章法学教育
第一节法学教育概论
一、法学教育的概念
法学教育是培养法律人才的专门教育，是社会教育体系的重要组成部分。
二、法学教育的特点
1.法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。
2.法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。
3.法学教育是综合性教育。
4．法学教育注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一，教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。
三、法学教育的重要性
1．法学教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，对国家法律制度和法律秩序有不可忽视的影响。
2．法学教育与法学研究息息相关。
3．在社会变革和转型时期，法学教育应当站在时代的前列，引领法律变革的方向。
4．法学教育还是法律文化传播的重要手段。
第二节新中国高等法学教育
一、新中国高等法学教育的起步
1.新中国成立前后，国家的政治、经济和文化建设需要大批具有专门知识与技术的人才，包括法学教育在内的高等教育被提上议事日程。
2.1952年，全国高等院校进行大调整，西南政法学院、北京政法学院和华东政法学院相继成立。
1953年，又决定成立中南政法学院。
3．1954年，由高等教育部主持召开的全国政法教育会议决定恢复北京大学和复旦大学的法律系，并建立西北大学法律系，加上中国人民大学、东北人民大学（吉林大学前身）和武汉大学法律系，政法院系设计形成了4院6系的格局。
新中国高等法学教育体系基本形成。
二、新中国高等法学教育的曲折
1956年，社会主义改造基本完成后，开始全面转入大规模的社会主义建设，由于中国共产党在1957年及其之后，在指导方针上犯了严重的“左”倾错误，导致了社会发展的曲折，也使高等教育遭受严重的挫折。
三、新中国高等法学教育的重建和发展
1．1978年12月召开的中共十一届三中全会毅然抛弃了“以阶级斗争为纲”的“左”倾错误，把党和国家的工作重点转移到经济建设，并作出了改革开放的伟大决策。
这为我国高等法学教育的重建提供了前提条件。
2．1978年，中共中央批转的《第八次全国人民司法会议纪要》提出要恢复法律系，培养司法人才。
3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京联合召开全国高等法学教育座谈会，总结高等法学教育恢复和重建的经验，对高等法学教育各层次的培养规格作了具体规定。
4．到1988年，普通高等教育的政法院校系发展到25院（校）和81个法学系，大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成，为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。
5．1992年党的“十四大”确立了社会主义市场经济的改革目标，1997年党的“十五大”又提出了依法治国的基本方略，标志着中国社会进入加强法治建设的新阶段。
6．法学教育的迅猛发展也带来了一系列问题，法学教育的质量有下降的危险，整顿法学教育秩序已成为当下的主要议题。
四、当前法学教育的主要任务
我国法学教育的发展任务主要是：
调整教育层次、结构，扩大培养规模，使法学教育结构更加合理，质量效益明显提高，最大限度缓解社会上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起与社会主义市场经济体制、国家法制建设、社会全面进步相适应的现代法学教育体系，实现法学教育管理体制的法制化、规范化。
合格的法律人才应当具备以下几个方面的素质：
一是思想素质，即应当具有追求真理、维护正义的崇高理想和法律至上的坚定信念，应当具备法律职业伦理、恪守法律职业道德的精神品质；
二是法律素质，即应当具有法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的辨别能力，具有扎实的法律知识和比较过硬的处理法律问题的技能；
三是人文素质，即应当具有广泛的知识背景，体现人文关怀，具备良好的人际沟通能力。
中编法律基本问题
第七章法与法律
第一节法律概念的历史发展
一、古汉语中“法”的词义
1．在汉语言中，“法”字的古体是“灋”。
其含义是：
“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。
”
2．古代汉语中的“法”、“律”、“刑”等词语彼此之间有关联。
二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分
1．西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。
2．西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。
3．在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。
自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。
三、“法”的广义与狭义
1．人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。
2．狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。
狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。
第二节法律的特征
一、法律区别于其他社会规范的特征
1．法律是调整社会关系的行为规范
2．法律是国家制定或认可的行为规范
3．法律是以权利与义务为内容的行为规范
4．法律是由国家保证其实施的行为规范
二、现代法律作为社会规范的主要特点
（一）确定性
所谓法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。
（二）概括性
现代法律的概括性特点表现在两个方面：
一是法律的调整对象是一般的或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适用一
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