建筑工程转包与违法分包的区分.docx

建筑工程转包与违法分包的区分.docx

《建筑工程转包与违法分包的区分.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建筑工程转包与违法分包的区分.docx（12页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

建筑工程转包与违法分包的区分

建筑工程转包与违法分包的区分

建筑工程的转包和违法分包为法律、法规所禁止，但在实际中又普遍存在。

新《建筑企业资质管理规定》颁布实施后，总包企业的总量减少虽然在一定程度上缓解了竞争无序的状态，但不可回避的是，转包和违法分包的可能性也加大了。

因此如何区分转包与违法分包，在加大市场整顿力度的大环境下就显得更加重要了。

新颁布的《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：

总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。

如将每个企业的内部人员进行分析，可以分为：

经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。

经营决策层，是指以企业法定代表人（经理或总经理）为核心的领导层，其人员相对稳定。

这一层次的人对外代表企业签订合同，以企业的名义履行义务；对内进行严格的内部管理，决定企业的发展方向和经营策略。

现场管理层，是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括：

项目经理及其项目经理组，这一层次的人是企业自有人员，因工程项目组成，项目完了解散。

这个层次的人对本企业负责。

他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩，是企业内部管理的核心。

操作层，是指以劳务为主的具体操作人员，是具体工程质量、安全生产的承担者，因此操作层人员的个人技能、安全意识和职业道德是现场管理的重点。

该部分人具有较大的流动性，他们不是以项目为始终，而是根据专业或阶段决定去留。

按照以上分析，总包企业可以同时具有以上三个层次的人员对所承包的工程项目“自行完成”。

也可以只具备经营决策层和现场管理层，专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包；专业分包企业则主要是现场专业管理层（决策层相对小）和操作层中的技术工人；劳务企业则主要是技术工人和普通工人，经营层只是内部的组织者。

如果以上观点成立，那么转包和违法分包是否可以界定为：

所谓转包是指建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。

所谓违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。

查处转包、违法分包行为，在施工过程中主要核查六个方面内容：

核实承包合同的主本是否变更或实际上已变更（合同的甲、乙方互为监督人）；检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时一致；核查其行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；核查其管理人员的实际到位情况；核查工程项目的原材料是否由承包人供应；核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有。

查清以上几点基本可以界定建筑工程的转包和违法分包。

*****************************************************************

1、转包指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。

由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。

分包指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。

合法的分包须满足以下几个条件：

（1）分包必须取得发包人的同意；

（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程再分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

2、转包是对整体而言的，就是整个工程都转给了别人来做；分包是对某一特定范围而言，把整个工程的一部分或者把整个工程分成若干部份转给别人来做，二者是整体与局部的关系。

3、建筑工程的转包和违法分包为法律、法规所禁止，但在实际中又普遍存在。

新《建筑企业资质管理规定》颁布实施后，总包企业的总量减少虽然在一定程度上缓解了竞争无序的状态，但不可回避的是，转包和违法分包的可能性也加大了。

因此如何区分转包与违法分包，在加大市场整顿力度的大环境下就显得更加重要了。

新颁布的《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：

总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。

如将每个企业的内部人员进行分析，可以分为：

经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。

经营决策层，是指以企业法定代表人（经理或总经理）为核心的领导层，其人员相对稳定。

这一层次的人对外代表企业签订合同，以企业的名义履行义务；对内进行严格的内部管理，决定企业的发展方向和经营策略。

现场管理层，是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括：

项目经理及其项目经理组，这一层次的人是企业自有人员，因工程项目组成，项目完了解散。

这个层次的人对本企业负责。

他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩，是企业内部管理的核心。

操作层，是指以劳务为主的具体操作人员，是具体工程质量、安全生产的承担者，因此操作层人员的个人技能、安全意识和职业道德是现场管理的重点。

该部分人具有较大的流动性，他们不是以项目为始终，而是根据专业或阶段决定去留。

按照以上分析，总包企业可以同时具有以上三个层次的人员对所承包的工程项目“自行完成”。

也可以只具备经营决策层和现场管理层，专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包；专业分包企业则主要是现场专业管理层（决策层相对小）和操作层中的技术工人；劳务企业则主要是技术工人和普通工人，经营层只是内部的组织者。

如果以上观点成立，那么转包和违法分包是否可以界定为：

所谓转包是指建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。

所谓违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。

　　查处转包、违法分包行为，在施工过程中主要核查六个方面内容：

核实承包合同的主本是否变更或实际上已变更（合同的甲、乙方互为监督人）；检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时一致；核查其行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；核查其管理人员的实际到位情况；核查工程项目的原材料是否由承包人供应；核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有。

查清以上几点基本可以界定建筑工程的转包和违法分包。

4、《建筑法》第二十九条中明确了“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

”即，这是个肢解的例子，总承包单位如将主体结构再分包即为肢解。

浅论建设工程中的非法转包及肢解分包

建设工程非法转包或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义变相转包给第三人，长期以来在建设工程实践中较普遍的现象。

虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包明确规定了适用的原则和效力,但对于工程非法转包，肢解后分包合同处理问题上,仍无较完善的规定,这使在处理这方面纠纷的案件时,缺乏可操作性。

2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对非法转包、分包合同效力、工程价款的取费及处理原则虽然作出了新的规定。

但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实践中往往出现法官之间、法官与律师之间的意见分歧，不利于纠纷的解决。

一、转包、分包和违法肢解分包工程的含义及特点

1、转包、分包及违法肢解分包的含义

转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能，将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。

1992年建设部颁布的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条明确规定：

“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。

前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。

”所谓的倒手转包也就是在建设工程项目中存在的转包的不良现象。

建设工程的分包是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分，依法发包给其他具有相应资质的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。

总承包又称“交钥匙承包”，是指建设工程任务的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工。

建设工程承包合同是发包人与总承包人或都勘察人、设计人、施工人之间订立的合同，总承包人、勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任。

非法肢解分包，笔者认为是指建设工程承包人，违反法律、法规的规定，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。

1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十八条规定：

“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：

“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

转包、分包及违法肢解分包的特点及区别

根据转包和违法肢解分包的含义，笔者认为转包和违法肢解分包具有如下的共同特点：

（1）转包人或违法肢解分包人都不履行建设工程合同中规定的由承包人履行的全部义务，包括施工、管理、技术指导、安全教育及培训等技术、经济、法律责任。

（2）转包或分包人将合同规定的权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系，（原合同主要指发包人与转包或分包人之间的建设工程合同）。

由此，因转包或违法肢解分包而产生了两个不同的合同关系。

合法的分包与非法转包、违法肢解分包的区别主要有：

（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同；而后者是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。

（2）前者是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后，在经发包人同意的情况下，将其承包的一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。

而后者是建设工程承包人，在通过投标、中标并与发包人签订承包合同后，不履行原合同约定的全部建设工程任务，将全部的建设工程均转包第三人或将其承包合同项下的全部工作肢解后，分别承包给几个承包人完成，这样在转承包人、分承包人与原合同发包人之间建立了一种潜在的事实合同关系。

（3）前者必须满足以下几个条件：

一、分包必须取得发包人的同意；二、分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；三、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；四、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

后者是承包人将已承包的工程全部倒手转给他人或者将全部工程肢解后转给若承包人，自已并不实际履行合同约定义务。

（4）前者只是总承包人将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务，并向发包人负责，根据法律规定承包人经发包人同意分包的行为是允许的。

后者的行为是法律所禁止的。

二、非法转包和违法肢解分包的危害性

在建设工程承包合同的实践中，建设工程的转包或肢解后分包的行为具有很大的危害性。

主要有以下几个方面：

（一）一些建筑企业，利用自已具备相应资质的便利条件，进行投标、竞标，中标后与发包人订立承包合同完成后，将其承包的工程压价转包或者将工程肢解后分包给他人，从中牟取不正当利益。

承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。

（二）工程的非法转包或肢解后分包，事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象，使实际用于工程建设的费用大大削减，最终导致一些承包人在施工过程中偷工减料；更有甚者，一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的“地下”包工队之手，造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。

使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的质量事故，给人民生命财产造成严重的损失。

（三）承包人非法转包或肢解后分包，破坏了合同关系的稳定性和严肃性。

这种行为有可能导致建设工程管理上的混乱，不能保证建设工程的质是以与安全，容易导致工期延长，增加建设成本，损害建设单位的利益。

三、相关的法律依据及司法解释

1996年4月22日，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中明确规定：

总承包单位需将自已承包的某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。

对于垄断市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理部门依法严肃查处。

1998年3月1日实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十四条规定：

提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

第二十八条规定：

禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条规定：

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备个应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条进一步规定：

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

四、值得探讨的与建设工程非法转包、违法分包相关联的问题　　　

1、挂靠经营问题

由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。

但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。

挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”。

挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠费。

由于挂靠所产生的危害性很多，特别是一些不具备相应资质条件的挂靠人，更容易造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。

关于联合共同承包的问题

《建筑法》第二十七条规定：

大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。

共同承包的保方对承包合同的履行承担连带责任。

两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。

《招标投标法》也存在相似的规定。

但是，“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。

因为这里的“联合共同承包”并不具备《民法通则》所规定的民事主体资格，《民法通则》规定的“法人型联营”；因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的，它是以新的法人自身的资质条件承担工程的。

根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人，并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”，同样也不是“合伙型联营”。

无论是《建筑法》或者是《招标投标法》关于“联合”的规定模糊不清，界定不明，造成了在建设工程施工合同实践中缺乏可操作性。

五、应注重建筑市场中非法转包、肢解分包的法律制度的完善和监督管理力度的加大

尽管建筑工程的非法转包、肢解分包行为在立法过程中已经引起相关部门的重视，但是在建设工程市场上仍存在大量的非法转包、肢解分包现象。

市场监督管理失控的情形，在建筑市场发展的过程中更是时有发生，非法转包、违法肢解分包、非法挂靠等行为的存在，致使在建设工程施工过程中偷工减料，出现大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程质量事故时有发生，经国家和人民的生命财产造成了重大的损失。

破坏了建筑市场正常的生产秩序，侵害了国家和社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至在建筑工程招投标、工程承包过程中，一些人以不正当的手段，进行“暗箱操作”对招标方的工作人员行贿、提供回扣进行不正当竞争，滋生了腐败。

建筑市场的日益发展同时，也呼唤着法律制度的进一步完善，同时在立法上也要加大建筑市场行政监督管理方面的力度。

********************************************************************************************

1、：

《建设工程质量管理条例》第78条：

“。

。

。

。

。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定：

“禁止将承包的工程进行转包。

不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

”

*****************************************************************

2、建筑工程项目分包的含义是什么？

法律对建筑工程分包有哪些要求？

违法分包如何界定？

　　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分发包给具有相应资质的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　建筑工程的分包，是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分再发包给其他的承包人，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。

转包与分包的根本区别在于：

在转包行为中，原承包人将其承包的工程全部倒手给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，总承包人仍然就总承包合同约定全部义务（包括分包工作部分）的履行，向发包单位负责。

　　1建筑工程的分包应遵守如下规定：

（1）建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位。

分包出去的工程是法律所允许的，不能是主体工程。

（2）除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可。

总承包合同中约定的分包工程，可以不经建设单位同意，没有约定的，必须经建设单位同意。

3）施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　2分包工程的责任承担。

　　根据《建筑法》规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

该规定加重了总承包单位和分包单位的责任，保护了建设单位的利益。

　　3以下行为，为违法分包：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

　　（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

　　（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　承包单位将承包的工程违法分包的依照《建设工程质量管理条例》第62条、《建筑法》第67条的规定进行处罚，其分包行为无效。

*****************************************************************************************

3、根据最高人民法院关于建设工程合同的司法解释第四条的规定：

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定那个，收缴当事人已经取得的非法所得。

”本条是关于违法转包、分包合同的处理原则的规定，还包括违法转包、分包合同和挂靠三种情况下收缴当事人非法所得的规定。

　　一、建筑商非法转包

　　所谓非法转包，是指建筑商（总包人或承包人）违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转包给他人施工或分包后卫在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并为对该工程的施工活动进行组织管理的行为。

它可以分为两种形式，即：

第一，全部工程转给他人施工；第二，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理。

其法律依据如下：

《合同法》第272条规定：

“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包|考试|大|人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必