浅析大陆与澳门不作为犯之比较.docx

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浅析大陆与澳门不作为犯之比较

浅析大陆与澳门不作为犯之比较

【内容摘要】

　　本文以不作为犯的作为义务来源为基础和起点，通过对澳门与大陆的不作为犯的义务来源的现有研究的探讨及相关规定的对比，以求达到两地在相关方面彼此借鉴，笔者也通过提出一些制度完善方面的建议与意见，希望鉴此能进一步填补大陆相关方面的法律空白，完善我国的刑事法律制度。

关键字：

不作为义务来源先行行为

　　一．澳门不作为犯的相关问题

（一）不作为

　　在不作为的问题上，学者们的熟悉远不如对作为熟悉的久远。

“19世纪初期的刑法，系以本位主义的自由主义为中心，其时所谓犯法，乃指侵害法益或侵害权利而言，故重于作为犯，所有刑法上之问题，皆与作为犯发生关系而被展开者，原则上并未有作为可组成犯法之想法……”所以不作为一般并非被以为是刑法上的作为。

　　现代刑法学中的不作为，“乃指负有‘应为必然之踊跃的动作义务，且可能为此踊跃的动作，但未发动为此必然踊跃的动作之消极的意思态度之情形言；故不作为亦称为消极的行为。

”由此得出不作为有两特点：

其一，应为必然之踊跃的动作义务。

在这个问题中就涉及到了关于“应为义务”的来源问题，后面将详细予以讨论。

其二，行为人可能为某一种踊跃的动作，即行为人有为必然行为的实际能力。

在澳门刑法学中，不作为还被区分为纯正不作为与不纯正不作为。

如澳门《刑法典》第237条（揭发之不作为）。

较之大陆其他地域，澳门刑法对于不作为犯的规定的较为详细这是值得借鉴的一个方面。

（二）澳门不作为犯的立法表现

　　《澳门刑法典》于1995年11月14日由澳门政府发布、并于1996年1月1日起正式实施，是澳门地域第一部本地化法典，在澳门法制史上具有开创性最要意义。

该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了归纳规定。

　　第九条：

　　一、如一法定罪状包括必然结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当避免该结果发生之不作为，但法律还成心图者，不在此限。

　　二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必需切身避免该结果发生之义务时，方予惩罚。

　　三、依据上款规定予以惩罚时，得特别减轻刑罚。

　　在本条中有相应问题需要解释：

　　1.“法定罪状”是指刑法分则规定的组成某种具体犯法所必需具有的客观方面的要素，相当于大陆刑法典里对具体犯法组成的描述。

　　2.“法定罪状包括必然结果”是指某一具体犯法客观方面必需包括法律规定的由犯法行为所引发的危害社会的结果，若是没有特定结果的发生，则犯法既遂不能成立。

简而言之，就是该犯法属于结果犯，以发生特定的结果为犯法既遂之必要条件。

　　3.“法律还成心图者，不在此限”包括两种情况：

一是指不作为犯不局限于结果犯，也可能是危险犯。

如对严重危害公共安全的犯法并非必然要发生人员伤亡或财产损失等后果，只要有危害公共安全的危险性就可以够组成犯法。

这时，只要不作为行为产生了这种危险，就是犯法既遂。

另一方面，是指纯正的不作为犯。

如遗弃罪就属于只能有不作为来实施的犯法。

　　（三）不作为犯之义务来源

　　组成不作为犯的最大体的前提条件就是在特定的条件下应看成出某种行为而没有做，因此，判定不作为犯的关键就是什么情况下“应为”。

澳门刑法典对此作了明确的规定：

“在法律上负有必需切身避免该结果发生之义务”。

这就是说，判断行为人是不是应看成出必然的行为来避免危害结果的发生的标准是看该行为人是不是在法律上负有该义务，若是没有法律上的义务，行为人就不因此而承担刑事责任。

结合相关法条，澳门刑法理论一般以为不作为犯之义务来源于以下几个方面：

1.法律的规定。

如父母对子女的抚育义务。

2.合约规定或职业守则。

如受雇保姆有照看小孩的义务，医生有救治病人的义务。

3.行为人的行为所引发的特定危险状况而产生的义务。

如交通肇事中造成他人受伤，则肇事者有义务将受伤者送往医院抢救，不然将对其不作为引致的后果承担刑事责任。

4.某种唯一的状况，即行为人在某些情况下是唯一能控制、避免或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务，不然行为人将承担刑事责任。

如澳门《刑法典》第194条第一款规定：

“在严重紧急的情况下，尤其是灾祸、意外、公共灾难或公共危险情况致使他人的生命、身体完整性或自由蒙受严重危险是，既不切身作为亦不促使他人救援从而未有提供排除危险之必需帮忙者，处最高一年徒刑，或科最高120日罚金。

”

　　二．大陆不作为犯的相关问题

（一）不作为

　　大致相同，大陆刑法界对于不作为犯也有必然的熟悉。

不作为是指行为人负有实施某种踊跃行为的特概念务，而且能够履行，但拒不履行的行为。

也有学者以为，不作为就是消极地不去实施自己应当实施而且能够实施的行为，简而言之，不作为就是“应为、能为而不为”。

不作为的本质就是违背法律的命令性规范。

可是大同小异，在大体精神上大体维持一致。

　　不作为成为刑法意义上的行为并符合犯法组成要件，必需要符合必然的条件。

大致包括以下几个方面：

　　1．行为人负有实施特定行为的义务。

特概念务的存在，使得作为与不作为行为得以区别。

不作为是对刑法命令性规范的违背，其规范内容是给予行为人实施特定踊跃的义务。

正是由于行为人负有特定的作为义务，才使得不履行这一义务的不作为取得了刑法的消极评价，在这个意义上，作为义务成为不作为行为中违法性评价的内容和标准。

　　笔者以为，实施特定行为的义务必需是具有法律性质的义务，至于单纯的道义上的、公序良俗上的义务可否成为义务来源仍值得咱们沉思，就如前面所提及的大学生舍己救人的事件，那些“见死不救”者可否因此而受到法律的制裁，显然是值得三思的问题，因为违背道义的不救助行为，一样具有危害性而且能够引发必然的社会问题，乃至引发必然的责任或舆论、道义谴责。

因为这将会明显扩大不作为犯的范围抹杀作为义务的限定功能。

　　2．行为人能够履行该义务。

法律规范只规定行为人在主观能力上与客观条件上都具有履行义务的可能性时才去谴责行为人不履行义务的行为，法律不能强求也不该该期待行为人在不具有履行义务能力的情况下不现实地履行义务。

　　3．行为人没有履行特定行为义务，造成或可能造成危害结果。

也就是说，行为人的不作为行为必需造成现实的危害结果，或要具有必然的危险性。

可以是结果犯，也可以是危险犯。

　　4.不作为与作为具有同价值性。

有学者以为，不作为行为被评价为犯法的原因是，行为人的不作为行为在某种情况下具有了与其作为行为同价值的危害，即具有组成要件上的“同价值性”或等值性。

笔者以为，这种同价值性具体如何衡量具有很大的不稳定性，所以这种等价值的评价也只能在结合具体的案件时才具有必然的参考价值，而不能作为一种肯定的评价不作为行为组成犯法的标准。

（二）大陆不作为犯的立法表现

　　我国大陆刑法典里对不作为犯没有明文规定，所以对不作为犯的研究只能依据在学理上的讨论与研究。

而在学理上，咱们虽然对不作为犯进行了研究，但与其他国家相较，我国的研究还属低级阶段。

与大陆相较，不作为犯在台湾和澳门现行刑法典总则里都有明文规定，研究港澳台的不作为犯，对我国大陆有必然的借鉴意义。

　　（三）大陆不作为犯之义务来源

　　大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。

在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第261条遗弃罪；第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；所以关于大陆不作为犯的义务来源咱们只能从学理界的观点中进行讨论。

大陆学理界对于不作为犯之义务来源持不同观点，有三来源说；四来源说；五来源说等等。

我国刑法学的通说以为，作为义务的按照是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求等四种，这是从形式上对不作为犯的作为的义务来源做评价，称为“形式的四分说”。

与之对应，也有以德国、日本为代表的作为义务来源实质说的观点。

但鉴于我国大陆来源说一般以形式说为重，所以在此就只我国的学说情况予以说明。

　　我国刑法理论界对不作为所要求的义务并非限于刑法的规定，来源比较普遍，主要有四种情形：

　　1．法律的明文规定。

如婚姻法规定，夫妻之间有彼此抚育的义务、父母有抚育子女的义务、子女有供养父母的义务；宪法和税法规定，公民有依法纳税的义务。

　　2．行为人职务上或业务上的要求。

如医生抢救病人的义务，救火员有扑救火灾的义务等等。

　　3．法律行为所产生的作为义务。

这里指在法律上能够设定权利义务的行为所引发的义务。

法律行为主要包括合同行为和事务管理行为。

如受雇为护理有病老人，就又承担保护老人健康、安全的义务。

　　4．先行行为引发的义务。

即由于行为人事前实施的某种行为使法律保护的社会关系处于危险状态，他就负有采取有效办法来排除这种危险的义务。

在此，对于先行行为的性质，学界也存在不一致的意见，有人以为是违法行为；有人以为违法行为，合法行为都可以组成；还有人以为此先行行为应该限于合法行为与一般的违法行为，但不能是犯法行为。

笔者以为，对于先行行为是不是是违法行为或合法行为并非是关键问题，而应该从行为人行为与义务之间的直接关系入手来分析，若是行为人行为超出了应有的合理的范围而产生了额外的危险结果，那么行为人就有避免这种危险结果发生的义务，而不是去讨论行为人先行行为性质本身。

　　三．两地不作为犯的比较

　　通过以上对澳门刑法与大陆刑法的别离论述，笔者以为有必要从以下几个方面对两地的不作为犯加以比较：

（一）不作为犯的义务来源上

　　在以上内容中笔者已对两地不作为犯的义务来源各做了详细的分析说明，两地都承认法律规定为不作为犯的义务来源，而且对于此处的“法律”都作了广义的理解，以为不仅包括刑事法律，也包括民事法律、行政法等。

　　大陆学界以为，职务上或业务上的要求是不作为犯义务来源之一，而澳门学者将其与职责合称为“合约规定或职业守则”之义务。

因此，澳门刑法学界以为，职业守则也是不作为犯义务来源之一。

关于不作为犯义务来源最值得讨论的核心就是，紧密一路体关系也即公序良俗可否作为义务来源？

所谓的紧密一路体关系所引发的义务，是指虽然不属于法律明文规定的范围，可是基于必然事实形成了社会上通常以为的对危险应当予以一路承担、彼此照顾的关系，因此在对方发生危险时，应当具有排除危险的义务。

在大陆法系国家，密切一路体冠以可以产生作为义务已经取得普遍认同。

可是在具体的立法表现上，大陆与澳门之间仍有很大的不同。

澳门刑法典中已经有具体的不作为犯的法律表现，如澳门《刑法典》第194条规定的帮忙之不作为罪，指在他人生命、身体完整性或自由有危险的紧急情况下，不切身提供帮忙或促成救援而排除危险所必需的行为。

这里的主体是一般主体，也就是在那时危险情况下只要有能力救助的人都应该提供相应的帮忙，而主体是不是具有必然的义务并非影响定罪，只会影响量刑。

笔者以为，在肯定澳门刑法将公序良俗纳入法律这种立法精神的基础上，咱们又不能不反思这种将道义上的不作为纳入刑法规范，是不是过于扩大了刑法的规范范围？

而这又是不是符合罪责刑相适应的原则呢？

可是，若是从另一个角度来讲，笔者以为，若是能将这种法律上的宽泛规定通过良好的司法环境和高素质的司法人员使得案件的利用控制在必然的限度内，那么澳门刑法对于不作为犯的立法所表现出的精神是值得咱们肯定与学习的。

（二）先行行为的性质

　　先行行为是指由于行为人先前实施的行为致使某种法益处于危险状态而负有避免该危险发生的义务。

对于先行行为是不是包括合法行为和违法行为，澳门刑法界对此没有特别的研究关注。

大陆学者则明确主张，先行行为只要足以产生某种危险，就可以够成为作为义务的来源，而没必要要求先行行为必需具有违法的性质。

有人以为，不论是违法行为仍是合法行为，既然由于它而使某种合法权益处于蒙受损害的危险状态，行为人就没有理由拒绝消除他能消除的危险；先前的合法行为不能保证以后行为的合法性。

但合法性行为引发作为义务是不是公正合理，的确值得推敲。

大陆刑法界对于先行行为的性质的争议不止于此，在此就不予一一赘述。

　　四．结束语

　　大陆刑法中对于不作为犯的立法大体上是空白的，澳门刑法中对此问题的立法表现虽然在某些方面也存在必然的缺点与不足，但总的来讲是值得大陆学界借鉴与学习的。

笔者希望通过对两地一路的问题的探讨能对大陆刑事法律理论的完善起到必然的启迪作用，能增进大陆相关立法的完善，增强社会主义法治的建设。

参考文献：

1．洪福增：

《刑法理论之基础》，刑事法杂志社印行，1977年版。

2．谢望原主编：

《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社，1998年版。

3．参见（日）日高义博著，王树平译：

《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年版。

4．陈兴良周光权著：

《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社，2006年版。

5．贾宇主编：

《刑法学》，陕西人民出版社，2005年版。

6．陈兴良周光权著：

《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社，2006年版。

7．高铭暄马克昌主编：

《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社，2000年版。