从命令论到规则观法学理论论文1doc.docx

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从命令论到规则观_法学理论

（1）-

关键词：

命令/规则/自然法/实证法学内容提要：

法律到底是一种规则还是一种命令，是法律实证主义内部的一个引人注目的争点。

哈特对奥斯丁的命令论的批判也成为法律思想史上的著名公案。

本文通过对双方文本的细致解读，认为哈特对奥斯丁的所谓“误读”其实是在正确理解了奥斯丁命令论基础之上的思想创新。

无论是奥斯丁的命令论还是哈特的规则观，都有其自身的合理性，都是在不同的时代背景下，面对不同的自然法批判对象，而提出的不同的理论任务，他们都从不同的视角廓清了对法律这一社会现象的认识。

“法律是一种规则体系”，这一概念更加适用于现代民主社会中非个人化的权威观，而不大适合于主权命令的理论：

哈特的法律理论表达了对“法治而非人治“这一理想的现代理解。

——NicolaLacey一、绪论对于赫伯特·哈特而言，其哲学家的抱负和使命一直是雄心万丈的。

他相信，运用日常语言分析哲学的理论和方法，可以对法律这一社会现象做出科学化的宏观描述，从而建立起某种“普遍描述的法理学”。

不过，在确立新的分析实证法学的过程中，他不仅要面对当时来自自然法学、美国现实主义法学及其他法学流派的挑战，而且他还必须接续由霍布斯、边沁和奥斯丁所开创的分析实证法学的“道统”，并将之发扬广大。

“发扬”当然意味着有破有立，有批判有肯定。

对于分析法学的一个重要思想基础——功利主义，哈特基本上是予以延续，并为边沁和奥斯丁的功利主义提供新的有说服力的解说。

我们将在另外的文章中对这个问题予以探讨；但对于早期分析实证法学的一个重要命题，即法律的“命令论”，哈特则进行了大张旗鼓的批判，并在批判的基础上确立了自己的“规则观”。

对于哈特对奥斯丁的命令论的批判，有许多人都在为奥斯丁鸣不平，其中最激烈的当属莫里森。

他们认为哈特误读了奥斯丁，也误导了读者对于奥斯丁的理解。

本文就是要仔细考察从命令论到规则论之间的内在发展，通过这种考察试图对实证主义有着更全面的把握，同时对于思想史上的理解有一个深切体认，以便进一步把握揭示时代和社会情势对于人们理解法律这一制度的影响，从而以一种深入的而不是简单的眼光来看待思想的发展及其命运问题。

在这种考察中，我们会从这个方面揭示实证主义的建立依据；为什么奥斯丁要提出命令论？

他的命令论到底是怎么一回事？

其与政治社会的内在关联是什么？

哈特到底对奥斯丁误读没有？

他为什么要误读？

分析法学作为一种学科思潮的意义何在？

我们应当如何理解思想？

哈特对命令论的批判和他的规则观有什么必然联系？

对这些问题的回答将有助于我们更加全面地理解分析法学乃至西方法学。

在进入具体分析之前，我们必须对奥斯丁与哈特之间的这段时期英国法学发展的背景作一定的交待。

在1832年奥斯丁退出伦敦大学学院法理学教授职位和1952年哈特就任牛津法理学教授职位期间，英国法学实际处于低落状态，远远没有达到奥斯丁当年的雄心抱负。

这期间值得注意的发展仅仅是梅因的著作。

但在琐碎分析的英国法理学著作中，梅因的著作也很少被人引用。

英国法理学仍然强调课本中的法律，而不关心作为一种社会和经济制度的法律。

正如麦考密克所说：

“大学里面的法理学已经成为对于文本和教科书的教条的规规矩矩的阅读与重述。

”法理学没有有力的刺激智识的挑战。

而在英国之外，这一期间，奥地利的凯尔森的“纯粹法理论”发展起来，美国则建立起了现实主义的法学传统。

这个过程中当然也有法理学出现，但直到哈特的法律实证主义著作的问世，才促使英国的法哲学家们反思他们的视野。

所以奥斯丁和哈特之间的这一期间被认为是“英国法理学的迷失年代”。

这一时期的法理学代表人物，包括波洛克、C.K.阿伦、古德哈特等都没有认真对待和情理奥斯丁的遗产。

就在哈特的前任古德哈特编辑的《法律季评》中，对判例注释所表现出来的必恭必敬的态度是有目共睹的：

对于司法意见的批评都是用精挑细选、注重分寸的措辞委婉地表达出来，例如“（作者）谦恭地提出……”。

哈特对于这种他所认为的“反智主义职业文化”当然非常反感，正是从这个出发点，哈特真正成为回到奥斯丁并复兴英国法理学的关键人物。

他和奥斯丁都对于法律实证主义有着某种学科的关怀。

我们接下来就进入他们所构建的同一阵营，并考察他们后来在这同一阵营内部的交锋。

二、知识和方法：

作为独立科学的实证法学？

无论奥斯丁还是哈特都致力于建立某种独立的法理学科学，尽管他们对于“科学”的理解以及具体使用的方法有所差异。

“奥斯丁

法律实证主义的表达，充满了19世纪早期滋长起来的对知识的进步力量日益增长的信心。

”奥斯丁像孔德一样，认为19世纪的“实证科学”时代将代替以前的神学时代和形而上学时代。

实证主义因而崇尚各种自然科学的研究方法，认为那种经验调查、实验、演绎推理等方法具有普适性，能找到自然界的真理。

而奥斯丁在法学中运用这种实证主义方法，也想要寻找法律的真理。

在《法理学的范围》第三讲中，奥斯丁表明他试图建立一种实证法学的知识传统，具体表现在：

（一）实证法学的科学性和权威性：

奥斯丁试图找到自然科学和政治法律科学之间的内在关联。

他指出，“许多实际上被遵守、被尊重的行为规则，是由最有知识、最有修养的人，在权威、示范或信仰的基础上，加以推行的。

”而这在自然科学那里体现的最为明显。

所以，他认为，像数学和其他自然科学的真理一样，人们只要信任深思熟虑的数学家，接受他们传播出来的权威知识就可以，我们相信在这些科学中权威的真实性，即使我们并不知道“地球围绕太阳转”的真实依据，这种确信是完全理性的。

与此相比，立法学、伦理学、政治学等，包括大多数文明社会的法律规则及道德规则，是以日常习惯为基础的，“一般说来，它们并不依赖理性思考。

”但奥斯丁相信，阻碍政治社会科学之实证性和科学性的障碍会逐渐消失，它们的“基本原理”会像自然科学的基本原理一样，找到出路。

“这些高深的伦理科学等知识，正如另外的科学知识一样，将会总是限于相对而言为数极少的、长期勤奋研究这些知识的人手中。

但是，一般民众，完全有能力，去想象其中的基本原理，将那些基本原理适用于日常的具体生活。

而且，如果一般民众，受到了这些基本原理的熏陶，不断将运用这些原理的技艺加以实践，它们终究会倾听理性的声音，终究会逐步地理智起来，抛弃诡辩，抛弃谬误。

”掌握了基本原理才能正确识别法律真理。

总之，这些科学的基本原理会逐渐为大家所知，为大家所接受，从而知道自己生活。

而普遍伦理科学和法律科学是有着建立起来的可能性的，从而是可以使日常具体事务的人们摆脱偏见。

基本原理标志着某种政治社会科学中可以示范的权威。

（二）具体研究方法：

首先，用语精确，思想家们是会关注霍布斯和洛克的建议的，即使他们的术语的精确性难以和几何学相提并论，但“他们可以掌握界定他们学科中主要术语的技艺，养成精确说明这些术语的良好习惯，保持这些术语含义的前后一致，细致考察自己学科的前提，清晰陈述自己学科的前提，运用逻辑去准确地演绎自己学科前提所蕴涵的结论。

他们不必拒绝偶尔可以使用的润色修饰，但是，必须追求风格的卓尔不群。

这种风格，就是准确、清晰和简洁。

”[12]“这种在研究中的寂寞忍耐，这种在方法上的清晰准确，这种在追求意义和真实中所享有的自由，以及‘中立’，可以彻底驱散伦理科学头顶上所笼罩的迷雾，可以清楚其中所包含的绝大部分的含糊其词”[13]，从而使伦理科学进入真正的科学行列。

其次的方法就是分类：

为了驱除人们对于法律现象的模糊认识，不仅要注意“清晰准确”，而且还有分类。

正因为不同种类的现象容易产生混淆，所以才使“法理学科学充满了许多模糊和谬误”，因此，“精确地划出使这些种类现象相互区别的界线，是十分必要的。

”[14]奥斯丁在某种程度上，也像边沁那样，是一个“分类癖”，[15]他对法律及其相关科学的分类大体如下：

（1）法律：

A、上帝法：

上帝发布的命令：

属于准确意义的法；B、实际存在的由人制定的法，即政治优势者发布的命令，也是准确意义上的法；C、实际存在的类比意义上的法：

非政治优势者发布的命令，比如主人向奴隶发布的命令；自然状态下一个人向另一个人发布的规则等；D、实际存在的道德规则：

由感觉、舆论等实施，包括尊严法、社交礼仪、国际法（由国际舆论实施），这种道德感觉标志着应为或不应为的心态；E、隐喻意义上的法：

自然规律、技术规则、对相关法律进行解释和说明的法；宣布撤销某部法律的法；

（2）与上面法律分类相适应，相关学科是：

A、法理学科学：

研究实际存在的由人制定的法，无关该法律本身的好坏；B、实在道德科学，也不涉及判断道德本身好坏的问题，其中一部分与国际法相关；C、伦理或道义科学：

研究实际存在的法律应当如何的学科；D、立法学和道德科学：

分别关系到实在法和实在道德的订立问题。

[16]（三）为什么要强调法学研究的实证性和科学性？

实证法学家的自由倾向之一是他们相信，许多民众的罪恶，其实都来自偏见，所以传播知识是消除罪恶的根本之途。

正如奥斯丁在评述霍布斯时所言，“除非政治科学的基本原理为大多数普通平民所了解，否则，良好而且

稳定的政府，根本就是不可能的，或者几乎是不可能的”：

“大多数普通平民，就像有身份、财富和学识的高尚自豪的优越者一样，有能力掌握这样的科学知识”：

“在大多数普通平民之中传播这种科学知识，是造物者为主权者设定的最为重要的义务之一”；[17]所以，“对政治科学的无知，当然是虐政产生的基本原因。

而对政治科学的明晓，当然是防止虐政产生的最佳保障。

”[18]总之，追求独立和真理的科学恰好是获得政治自由的保障之一。

以上我们详细考察了奥斯丁对于实证科学建立的立场与出发点。

这种抱负是任何实证法学家都具有的。

与奥斯丁类似，在实证科学的必要性方面，哈特和奥斯丁的立场基本是一致的。

哈特的经典文本《法律的概念》之所以在英语世界得到广泛阅读，主要得益于其对于“普遍法理学”所做的贡献，而这种贡献和努力其实正是奥斯丁所开辟的。

与奥斯丁不同的是，时代的不一样，对于“科学”的理解自然也不一样。

哈特已经不像奥斯丁那样对科学有如此坚定的信念。

哈特接受了二十世纪的日常语言分析哲学的影响，所以：

（一）他服膺日常语言学派的箴言：

“不仅看到了语词……还看到我们使用语词所要讨论的现实。

我们运用对语词的敏锐意识，以廓清我们对现象的洞察。

”[19]因此哈特认为重要的是描述，是在运用并尊重日常语言差异的基础上，进行描述。

《法律的概念》基本上抛弃了边沁和奥斯丁对于术语分类的执着，而主要从日常语言分析的角度，全面把握一个语词的各种可能的含义，这种语词和相关语词的差异。

比如，同样的“脚”，山脚和人的脚的区别；从“语词”健康“的适用中看到这种统一性原则。

该词不仅可以描述一个人的身体状况，还可以指这个人的气色和他的晨练。

气色是健康一词的核心特征（身体状况）的表征，晨练是健康一词的核心特征的原因。

”[20]在这个意义上，哈特更注重从法律语词的运用中探索法律的科学性。

语词的含义与其使用的语境有关。

正如维特根斯坦所言：

“一个词的意义就是它在语言中的使用。

”[21]“不要去想，而是要去看！

”[22]所以哈特的科学性就是一种描述性。

如果说奥斯丁的分类意在确立实证法学独立的研究领域，那么哈特则试图深入对词的理解以及对法律现象的把握来确立某种普遍的法理学科学；

（二）就语词使用的准确性和清晰性上，哈特和奥斯丁所秉持的原则是一样的。

正如哈特所言，他的语言分析的实践也是要确立语词的准确与清晰。

奥斯丁对于法律和其他规则的分类，在哈特这里，也成为法律和道德的分离的进一步论证，以及对于法律规则与其他礼仪、习惯等规则的区别的分析。

他评论奥斯丁时所言，“当错误发生时，他也总是错得明明白白”。

[23]所以，实证科学追求的目标是一致的，即使在达成这一目标的途径、方法以至于对于知识本身的理解方面有所不同，正如奥斯丁所言，实证主义注意到、或者集中关注普遍化的行为规则，并认为如果不对我们的经验和观察进行普遍化，纠缠于具体当中，那么在实践中几乎是没有用的。

[24]但问题恰好在这里。

由于时代背景的不一样，所以在奥斯丁时代需要着力论证的东西，比如世俗的政治权威，在哈特这里或许就不再是一个问题。

他们在“建立实证法学”上的一