劳动争议类案件普遍涉及的几个诉求问题.docx
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劳动争议类案件普遍涉及的几个诉求问题
劳动争议类案件普遍涉及的几个诉求问题
近年来,企业劳动用工面临着日益严峻的法律风险挑战。
一系
列劳动法律法规的相继颁布与修订及实务操作过程中的裁判口径不
统一等都给企业的劳动用工管理人员带来不小的困扰与压力。
笔者
现将我们团队在为企业提供法律风险防范服务及办理劳动争议类案
件过程中经常会面对的几个法律问题简单梳理汇总如下,疏漏之处,
敬请指正。
一、要求确认劳动关系
1、时效问题。
确认劳动关系的案件,其仲裁时效适用《劳动争
议调解仲裁法》第 27 条的规定,为 1 年,从当事人知道或者应当知
道其权利被侵害之日起计算。
2、因确认劳动关系发生争议影响工伤认定的,应当在申请工伤
认定前依法解决劳动争议。
解决劳动争议的时间,不计算在工伤认
定申请时限内。
3、因工死亡职工的亲属可以要求确认劳动者与用人单位之间存
在劳动关系,因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、
子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具
有扶养、赡养关系的亲属,因工死亡职工的亲属中任何一人均可作
为仲裁申请人或诉讼原告。
4、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第 2 条规定:
用人单
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位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列
凭证:
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各
项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服
务证等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招
聘登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动
者的证言等。
其中,
(一)、(三)、(四)项的有关凭证应由用人单位
负举证责任。
5、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发
包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用
的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
建筑公司将工程内部承包、转包、分包给实际施工人,实际施
工人招募的农民工如果对外以建筑公司名义从事劳动,应当认定其
与建筑公司存在劳动关系。
6、最高人民法院行政审判庭(2006)行他字第 17 号《关于车
辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘请的司机工作中伤亡能否认
定为工伤问题的答复》“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位
的名义对外经营的,其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动
关系”。
7、综上,劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者
在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系,具
体包括事实劳动关系和书面劳动关系。
无论构成书面劳动关系还是
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事实劳动关系,都应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、
指挥或者监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,
用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等
因素综合认定。
确认劳动关系案件,多发生于要求双倍工资与工伤赔偿职工。
企业在面对此类诉求,在采取否认劳动关系的应诉思路时,要综合
审核相关证据与事实,慎之又慎。
这种思路的风险在于,要么全胜,
要么全输。
采取此思路,即意味着企业全盘放弃对员工诉求诸如工
资标准、违法解除与否等等的具体答辩。
且实践中,裁判者在员工
没有直接证据可以证明存在劳动关系时,通常会采纳间接证据确认
劳动关系事实。
我们认为,在某些特定情况下,采取否认劳动关系
的应诉策略可以作为一种门槛性策略,即在仲裁一开始利用此抗辩
理由获得暂时优势后,马上配合仲裁向员工施加部分压力进行某种
程度的调解,争取获得一个适当的结果。
二、要求支付未签劳动合同双倍工资
1、按照《劳动合同法》第 10 条的规定,“建立劳动关系,应当
订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,
应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。
第 82 条规定,“用
人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动
合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”。
2、一般情况下“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法。
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(1)用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订
立书面劳动合同的,自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工
资,截止点为双方订立书面劳动合同的前一日,最长不超过十一个
月。
(2)用人单位因违反法律规定,自用工之日满一年不与劳动者
订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动
合同的情况下,劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位
之间属于无固定期限劳动合同关系。
在此情况下,劳动者同时主张
用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。
(3)如果劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单
位未与劳动者订立书面劳动合同的,计算二倍工资的起算点为自劳
动合同期满的次日,截止点为双方补订书面劳动合同的前一日,最
长不超过十二个月。
(4)用人单位违反法律规定,不与劳动者订立无固定期劳动合
同的,二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算,截止点为
双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。
(5)时效问题。
二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬
的部分,适用《调解仲裁法》27 条第 4 款的规定即:
劳动关系存续
期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款
规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动
关系终止之日起一年内提出。
4
增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分,不属于劳动报酬,适
用《调解仲裁法》27 条第 1 款的规定,即 1 年的仲裁时效。
二倍工资适用时效的计算方法为:
在劳动者主张二倍工资时,
因未签劳动合同行为处于持续状态,故时效可从其主张权利之日起
向前计算一年,据此实际给付的二倍工资不超过 12 个月。
3、用人单位与劳动者建立劳动关系后,未依法自用工之日一个
月内订立书面劳动合同,在劳动关系存续一定时间后,用人单位与
劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日,视为用人单
位与劳动者达成合意,劳动者主张二倍工资可不予支持,但劳动者
有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。
用人单位与劳动者虽然补签劳动合同,但未补签到实际用工之
日的,对实际用工之日与补签之日间相差的时间,依法扣除一个月
订立书面劳动合同的宽限期,劳动者主张未订立劳动合同二倍工资
的可以支持。
4、劳动合同期满未签劳动合同,有《劳动合同法》第 42 条规
定的诸如劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内,女职工在
孕期、产期、哺乳期期间等情形的,劳动合同应当续延至相应的情
形消失时终止,故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动
合同,故不需支付二倍工资。
5、用人单位高管人员依据《劳动合同法》第 82 条规定向用人
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单位主张二倍工资的,可予支持,但用人单位能够证明该高管人员
职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。
对有证据证明高管人
员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的,仍可支持高管人员的
二倍工资请求。
用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》
第 82 条规定向用人单位主张二倍工资的,如用人单位能够证明订立
劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责,可不予支持。
有
证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动
合同,而用人单位予以拒绝的除外。
6、“双倍工资“赔偿的计算基数。
实践中有争议,普遍的观点
认为应当按照正常工作时间下应支付的固定工资计付,即以实得工
资中的基本工资、岗位工资、各种津贴、补贴等每月固定发放的部
分为计算基数,对于可能发生的提成工资、加班费等不固定的收入
应予剔除。
7、电子邮件能否视作书面劳动合同。
《合同法》第 11 条明确规
定书面形式包含数据电文,且随着现代社会科学技术的发展,电子
邮件已成为传递文件的重要形式,具有一定的法律效力。
但由于电
子邮件具有易被人为破坏、伪造、篡等缺陷,其客观性受到很大质
疑,审判实践中对以电子邮件作为证据的认定与采信上存在一定的
困难与障碍,为避免不必要的纠纷,签订劳动合同应尽量采取书面
纸质方式。
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三、要求支付劳动报酬
1、工资总额的扩大化趋势。
《关于工资总额组成的规定》:
工资总额由下列六个部分组成:
(一)计时工资;
(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴
和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。
《关
于企业加强职工福利费财务管理的通知》规定:
企业为职工提供的
交通、住房、通讯待遇,已经实行货币化改革的,按月按标准发放
或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴,应当纳入
职工工资总额,不再纳入职工福利费管理;企业给职工发放的节日
补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴,应当纳入工资总额管
理。
2、如何确定劳动者工资标准?
劳动者工资标准是用人单位计付年休假、产假等假期工资及加
班费等的基数。
实务中面临的劳动者基本劳动报酬即工资标准不确
定问题。
例如,业务提成是劳动者的工资还是福利?
如何认定劳动
者正常工作时间工资?
劳动者工资标准的确定通常以正常工作时间
工资计算。
正常工作时间工资一般不包括延长工作时间工资、中班、
夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊环境、条件下的津贴及
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法律法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
用人单位可以与劳动者
在法律规定的范围内,协商一致并在劳动合同中明确约定工资的具
体组成项目及数额,即采用结构工资制。
如果劳动仅约定一个固定
工资数额,工资组成及标准不明确,发生争议后,员工有证据证明
的全部实得工资都有可能被认定为月实际工资标准。
3、月计薪天数、日工资和小时工资。
(1)月计薪天数为 21.75 天。
(2)日工资=月工资收入/21.75 天
(3)小时工资=月工资收入/(21.75 天*8 小时)
4、加班问题。
(1)用人单位安排劳动者在休息日加班的,可以选择安排补休
或支付加班费(工资的 200%),决定权在单位。
但是安排劳动者延
时加班(工资的 150%)和在法定节假日加班(工资的 300%)的,不
能以补休代替加班费。
(2)举证责任
最高法在劳动争议相关司法解释中明确规定:
劳动者主张加班
费,应当对加班事实的存在承担举证责任。
但劳动者有证据证明用
人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位
承担不利后果。
在加班采取口头通知的形式,是否加班往往体现在
工资、打卡记录、工作记录中,而这些证据通常保存在用人单位,
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考虑到劳动者举证的实际困难,一般只要劳动证一方提出基本证据,
如考勤表、加班通知、工资条、交接班记录、证人证言等可以证明
有加班的事实,即可视为其举证责任已经完成。
(3)加班费的计算基数
关于加班费的计算基数,是实务中的一个争议焦点。
一般来说,
法律允许当事人对加班费计算基数作出约定,约定的标准原则上应
为员工每月的固定工资收入,在实行结构制的企业,应至少包括基
本工资和岗位工资。
奖金、津贴、补贴等可以约定不纳入加班费计
算基数。
用人单位直接约定以基本工资或最低工资作为加班费计算
基数的,经难以得到支持。
如果劳动合同及机体合同均未对加班费
计算基数作出约定,北京、广东等地倾向于以劳动者本人正常工作
时间所获得的全部实得工资作为计算基数,包括工资、奖金、津贴、
补贴等;上海、浙江等地倾向于以上述全部实得工资的 70%作为计
算基数。
四、要求支付未休年休假工资
1、我国法律规定,职工连续工作满 12 个月以上,享受带薪年
休假。
“连续工作”包含劳动者在以前用人单位的工作期间。
职工累
计工作已满 1 年不满 10 年的,年休假 5 天;已满 10 年不满 20 年的,
年休假 10 天;已满 20 年的,年休假 15 天。
2、劳动者可以证明其连续工作的证据包括离职证明、原劳动合
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同、社保缴费记录等。
3、职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:
(一)职工
依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;
(二)职工请事
假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的;(三)累计工作满 1
年不满 10 年的职工,请病假累计 2 个月以上的;(四)累计工作满
10 年不满 20 年的职工,请病假累计 3 个月以上的;(五)累计工
作满 20 年以上的职工,请病假累计 4 个月以上的。
职工已享受当年的年休假,年度内又出现条例上述
(二)、 (三)、
(四)、(五)项规定情形之一的,不享受下一年度的年休假。
但是,
职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工
伤停工留薪期间不计入年休假假期,用人单位不能以此为由取消职
工的年休假。
4、新进员工和离职员工如何计算其年休假的天数
(1)员工新进单位,且连续工作满 12 个月以上的,当年度休
假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足 1 整天
的部分不享受年休假。
当年度在本单位剩余日历天数,以连续工作
满 12 个月的时间点作为起始时间。
折算方法为:
(当年度在本单位
剩余日历天数÷365 天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当
年度已安排年休假天数。
(2)员工解除或终止劳动合同时,当年度休假天数,按照职工
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当年已工作时间折算确定,但折算后不足 1 整天的部分不支付未休
年休假工资报酬。
折算方法为:
(当年度在本单位已过日历天数
÷365 天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年
休假天数。
5、年休假工资
(1)《企业职工带薪年休假实施办法》第 11 条规定:
计算未休
年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天
数(21.75 天)进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报
酬前 12 个月剔除加班工资后的月平均工资。
在本用人单位工作时间
不满 12 个月的,按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
实行
计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工,日工资收入的计
发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
(2)企业补发年休假工资,只需按员工日工资收入的 2 倍支付
即可,其中 1 倍已经在员工正常工作期间支付了。
6、企业应当如何安排年休假
企业应当根据生产、工作的具体情况,并考虑职工的本人意愿,
统筹安排职工年休假,年休假在 1 个年度内可以集中安排,也可以
分段安排,一般不跨年度安排。
单位因生产、工作特点确有必要跨
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年度安排职工年休假的,可以跨 1 个年度安排。
用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出
不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
即如果员工主动放弃年休假,用人单位是可以免责的。
当然,在这
种情况下,用人单位应当保留好员工主动放弃年休假的书面证据。
以免发生争议时陷于被动。
实践中,很多用人单位对年休假仍然采取由员工主动申请、单
位审批的制度。
但是,在《职工带薪年休假条例》及《企业职工带
薪年休假实施办法》出台后,企业再以员工未提出申请为由,未安
排年休假,将存在很大风险。
五、要求补缴社保费用
1、企业为了图省事或降低费用而与劳动者约定将社保费折现支
付给劳动者,劳动者出具自愿放弃缴纳社保的书面声明,这种约定
往往因为违法法律的强制性规定而无效,此做法不能免除企业及个
人缴纳社保费用的法定义务。
此情形下,劳动者要求企业补缴社保
的,企业可以要求劳动者返还现金补贴。
故,对于新员工,用人单位应及时为其办理社保登记,缴费基
数可以按新员工的劳动合同约定的工资标准确定。
对由于地域限制,
确实已在其户籍所在地或其他地方缴纳社保的,企业可以要求其提
供相应的残暴证明或缴费凭据,同时将相应的社保费支付给其个人。
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对由于员工自身过错导致无法为其办理社保的,企业应以书面形式
告知其办理社保登记所需的个人资料和信息,及不予提供的相应法
律后果,并保留好证据。
2、如何理解“企业未依法为劳动者缴纳社会保险费”?
根据《劳动合同法》第 38 条、46 条相关规定,员工可以以企
业未依法为劳动者缴纳社会保险费为由单方解除劳动合同并要求支
付经济补偿金。
但是在司法实践中,2009 年 7 月北京市下发《北京
市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法
律适用问题研讨会会议纪要》,将社会保险争议区分为不同的情形,
即用人单位未按规定的险种为劳动者建立社会保险关系及用人单位
未足额缴纳或欠缴社会保险费的不同情形。
对于前者,劳动者请求
解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,应予支持,经济
补偿金支付年限应从 2008 年 1 月 1 日起开始计算;对于后者,不予
支持。
3、关于补缴社保争议,实践中普遍不作为劳动争议案件的受理
范围,一般告知劳动者通过劳动行政部门解决。
但由于用人单位未
按规定为劳动者缴纳社会保险费,导致劳动者不能享受工伤、失业、
生育、医疗保险待遇,劳动者要求用人单位赔偿损失或按规定给付
相关费用的,应予受理。
六、要求支付经济补偿金
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1、用人单位需要支付经济补偿金的情形大约有 19 种。
劳动者单方解除合同,用人单位需要支付经济补偿金情形:
(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件;
(2)用人单位未及时足额支付劳动报酬;
(3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费;
(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者
权益;
(5)用人单为以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在
违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同;
(6)法律、行政法规规定的其他劳动者可以解除劳动合同的情
形;
(7)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫
劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者
人身安全的。
协商一致解除劳动合同,用人单位需要支付经济补偿金:
(8)用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的,用人单位需
要支付经济补偿金。
用人单位单方解除劳动合同,需要支付经济补偿金的情形(解
除时需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者
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一个月工资):
(9)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事
原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(10)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不
能胜任工作的;
(11)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳
动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同
内容达成协议的。
经济性裁员经济补偿金:
(12)企业破产重整,而进行经济性裁员的,用人单位需要支
付经济补偿金。
终止劳动合同的经济补偿金:
(13)劳动合同期满,劳动合同终止;
(14)用人单位被依法宣告破产导致劳动合同终止的;
(15)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位
决定提前解散导致劳动合同终止的;
(16)因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不
能继续履行的;
(17)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合
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同,劳动者不同意续订的情形外,固定期限的劳动合同到期终止的。
(18)事实劳动关系终止。
用人单位自用工之日起超过一个月
不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,经用人单位书面通知,劳
动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳
动者终止劳动关系,并支付经济补偿。
(19)因任务完成而终止劳动合同。
《劳动合同法实施条例》
第 22 条:
以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止
的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
2、经济补偿金的计算标准。
(1)基本计算依据。
《劳动合同法》第 47 条:
经济补偿按劳动
者在本单位工作的年限,每满 1 年支付 1 个月工资的标准向劳动者
支付。
6 个月以上不满 1 年的,按 1 年计算;不满 6 个月的,向劳
动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府
公布的本地区上年度职工月平均工资 3 倍的,向其支付经济补偿的
标准按职工月平均工资 3 倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限
最高不超过 12 年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月
的平均工资。
16
(2)分段计算。
《劳动合同法》第 97 条:
本法施行之日(即
2008 年 1 月 1 日)存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依
照本法第 46 条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行
之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动
者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
2008 年 1 月 1 日前,关于经济补偿金的支付标准主要是依据原
劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》有关规定。
新旧法
之间对于经济补偿的规定存在一些不同之处。
新法新增的需要支付
经济补偿金的情形下,用人单位需向劳动者支付的经济补偿金年限
从新法施行之日即 2008 年 1 月 1 日起计算。
新增情形包括:
本文六、
1(3)、六、1(4)、六、1(5)、六、1(6)、六、1(7)后半段,
及六、1(13)—六、1(19)终止劳动合同应支付经济补偿金的情
形。
同时,旧法对高收入员工经济补偿金额没有封顶限制,新法设
定了上限。
但是,实务中某些地区,比如北京,对于经济补偿金的
计算已经不再分段计算,统一为劳动者在劳动合同解除或终止前 12
个月的月平均工资,超过挡死上年度职工月平均工资 3 倍的,按 3
倍数额封顶支付。
且新旧法对于支付年限的规定也不同,前者工作年限 6 个月以
上不满 1 年的,按 1 年计算;不满 6 个月的,向劳动者支付半个月
工资的经济补偿;后者工作年限不满 1 年的,均按 1 年计算。
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七、要求支付经济赔偿金
1、用人单位需要支付经济赔偿金的情形。
(1)违法约定试用期。
《劳动合同法》第 83 条:
用人单位违反
本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法
约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为
标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
(2)逾期支付劳动报酬、加班费或经济补偿。
《劳动合同法》
第 85 条 用人单位被劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费
或者经济补偿,或补足低于当地最低工资标准的差额部分,逾期不
支付的,责令用人单位按应付金额 50%以上 100%以下的标准向劳动
者加付赔偿金。
(3)违法解除或终止劳动合同。
《劳动合同法》第 48 条、第
87 条、《劳动合同法实施条例第 25 条:
用人单位违反本法规定解除
或者终止劳动合同的,劳动者不要