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商业贿赂如何认定

关于禁止商业贿赂行为的暂行规定(1996年)

国家工商行政管理局令第60号

第一条为制止商业贿赂行为,维护公平竞争秩序,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)的有关规定,制定本规定。

  第二条经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定,采用商业贿赂手段销售或者购买商品。

  本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

  前款所称财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段。

  第三条经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为,应当认定为经营者的行为。

  第四条任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。

  第五条在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。

  本规定所称回扣,是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

  本规定所称帐外暗中,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

  第六条经营者销售商品,可以以明示方式给予对方折扣。

经营者给予对方折扣的,必须如实入帐;经营者或者其他单位接受折扣的,必须如实入帐。

  本规定所称折扣,即商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。

  本规定所称明示和入帐,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。

  第七条经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给中间人佣金。

  经营者给中间人佣金的,必须如实入帐;中间人接受佣金的,必须如实入帐。

  本规定所称佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。

  第八条经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。

但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

  违反前款规定的,视为商业贿赂行为。

  第九条经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的,由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定,根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,应当予以没收;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

  有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的,由工商行政管理机关按照前款的规定处罚;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

  第十条商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。

  工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时,可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。

  第十一条经营者在以贿赂手段销售或者购买商品中,同时有其他违反工商行政管理法规行为的,对贿赂行为和其他违法行为应当一并处罚。

  第十二条本规定自公布之日起施行。

《反不正当竞争法》1993年

第8条 【禁止商业贿赂】经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。

  经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。

经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。

接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

第二十二条 【商业贿赂行为的法律责任】经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。

国家工商行政管理局关于医院给付医生CT“介绍费”

 等是否构成不正当竞争行为的答复

 (工商公字[1997]第257号)

河南省工商行政管理局:

  你局《关于医院给付医生CT“介绍费”能否构成商业贿赂不正当竞争行为的请示》(豫工商字[1997]第203号)收悉。

经研究,答复如下:

  医院以给付“介绍费”、“处方费”等各种名目的费用为手段,诱使其他医院医生介绍病人到本院做CT检查或者其他检查的行为,构成《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的不正当竞争行为。

这种行为不仅损害医疗服务秩序,而且极易增加公费医疗、劳保医疗单位及患者的负担,应当依法予以查处。

一九九七年十月二十八日

 

国家工商行政管理局关于超出国家规定标准支付、收取

 保险代办手续费行为定性处理问题的答复

 (工商公字[1997]第256号)

河南省工商行政管理局:

  你局《关于在从事航空人身意外险保险业务中支付、收取高额代办手续费行为可否按商业贿赂进行处罚的请示》(豫工商字[1997]224号)收悉。

经研究,答复如下:

  国家对于航空人身意外险代办手续费的支付标准是有严格规定的,保险公司违反国家规定,采用向保险代理人支付超出国家规定标准的代办手续费的手段竞相推销航空人身意外险保险的行为,损害了保险市场的竞争秩序,违反了《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定,构成商业贿赂行为。

因此,同意你局意见,对于保险公司和保险代理人在办理航空人身意外险保险业务中支付、收取超出国家规定标准的手续费的行为,工商行政管理机关可以按照《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》予以查处。

                         一九九七年十月二十八日

 

国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式

 推销啤酒的行为定性处理问题的答复

 (工商公字〔1997〕第321号)

吉林省工商行政管理局:

  你局《关于收买瓶盖的方式推销啤酒的作法是否可以定为商业贿赂的行为的请示》(吉工商公字〔1997〕第179号)收悉。

经研究,答复如下:

  啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖,诱使酒店服务员向顾客推销其产品,实质是经营者为销售商品,采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。

其行为在一定程度上排挤了其他经营者,也极易限制消费者的选择权,损害消费者合法权益,扰乱正常市场竞争秩序,构成了《反不正当竞争法》第八条和国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所禁止的商业贿赂行为,应当依法予以查处。

                        一九九七年十二月三十日

 

国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场

 支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复

 (工商公字[1999]第170号)

福建省工商行政管理局:

  你局《关于旅行社或导游人员接受“人头费”、“停车费”等费用是否按商业贿赂行为定性的请示》(闽工商公字〔1999〕第194号)收悉。

经研究,答复如下:

  《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为,其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。

经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人,还是给予与交易行为密切相关的其他人,也不论给予或收受这种利益是否入帐,只要这种利诱行为以争取交易为目的,且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争,就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。

  商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物,按旅行团人数以“人头费”、“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物,属于以不正当利益争取交易,给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定,构成商业贿赂行为,应当依法予以查处。

                       一九九九年六月二十二日

 

国家工商行政管理局关于

 《反不正当竞争法》第二十三条滥收费用行为的构成

 及违法所得起算问题的答复

 (1999年11月29日 工商公字〔1999〕第310号)

江苏省工商行政管理局:

  你局《关于苏州市住房基金管理中心与中保苏州分公司在保险业务中不正当竞争行为定性的请示》(苏工商〔1999〕第104号)收悉。

经研究,答复如下:

  一、政府依法设立并授予行政权力的住房基金管理部门,属于《反不正当竞争法》第七条所规定的政府所属部门。

住房基金管理部门滥用管理住房基金的行政权力,限定他人购买其指定的保险公司提供的保险服务,构成《反不正当竞争法》第七条规定的限制竞争行为。

被指定的保险公司是在住房基金管理部门强制他人购买其保险的情况下销售保险的,其向如无该强制行为就不会购买其保险的他人销售保险并收取保险费的行为,属于不应当收费而收取费用的滥收费用行为,该保险费构成通过滥收费用所获取的违法所得。

工商行政管理机关应当依照《反不正当竞争法》第三十条规定,对被政府所属部门指定的保险公司滥收费用行为予以查处。

  二、违法所得应当自违法行为发生之日起计算。

违法行为有连续或者继续状态的,违法所得为违法行为发生之日至终了之日的继续或者连续状态期间的非法收益。

违反《反不正当竞争法》的行为发生于该法施行之前,在该法施行之后连续或者继续实施的,违法所得自该法施行之日起计算。

保险公司凭借被住房基金管理部门非法指定为公积金贷款保险的保险人而实施滥收费用行为的,其违法所得自滥收费用发生之日起计算。

该滥收费用发生于《反不正当竞争法》施行之前,在该法施行之后连续或者继续实施的,其违法所得为该法施行之日起至滥收费用终了之日止的非法收益。

三、保险公司为达到被指定为公积金贷款的保险人而借此销售其保险服务的目的,以“手续费”等名义给付住房基金管理部门财物,构成《反不正当竞争法》第八条第一款规定的商业贿赂行为,应当依照该法第二十二条予以查处。

 

国家工商行政管理局关于以贿赂手段承包

 建筑工程项目定性处理问题的答复

 (工商公字〔2000〕第62号)

重庆市工商行政管理局:

  你局《关于采用贿赂手段承揽建筑工程可否按不正当竞争行为定性处罚的请示》(重工商发〔1999〕25号)收悉。

经研究,答复如下:

  一、《反不正当竞争法》第二条第三款中的“营利性服务”,是指以有偿提供劳务、技术、设施、信息、资金、产权及其他利益或条件等为主要特征的经营活动。

建筑施工企业承包建筑工程项目,是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目,并以此获取报酬的经营行为,其性质属于提供营利性服务,建筑施工企业属于《反不正当竞争法》规范的经营者。

  二、建筑施工企业为承包建筑工程项目,直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为,不正当地排挤了其他竞争对手,扰乱了建筑市场的竞争秩序,构成《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的不正当竞争行为,应当依法予以查处。

                         二000年三月三十一日

 

国家工商行政管理局关于医院非法收受保险

 公司给予的“劳务费”定性处理问题的答复

 (工商公字[2000]第97号)

山东省工商行政管理局:

  你局《关于医院代理推销保险并收取保险公司劳务费是否构成商业贿赂行为的请示》(鲁工商公字[2000]99号)收悉。

经研究,答复如下:

  非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为,属于《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的商业贿赂行为。

  医院违反国家有关规定从事保险代理业务,收取保险公司给予的“劳务费”,利用自己的便利条件为保险公司向患者推销保险,属于非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为。

医院无论是否将收取的“劳务费”入帐,其行为均违反了《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,构成商业贿赂行为,应当依法予以查处。

                     二000年五月十七日

 

国家工商行政管理局对苏工商〔2000〕88号请示的答复

(工商公字〔2000〕第246号)

江苏省工商行政管理局:

  你局《关于国家工商局〈关于禁止商业贿赂行为的暂行规定〉的有关条款是否超出〈反不正当竞争法〉规定的请示》(苏工商〔2000〕88号)收悉。

经研究,答复如下:

  一、《反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”,其中所指的贿赂既包括行贿也包括受贿。

对于有关当事人在商品购销中收受贿赂的行为,工商行政管理机关应当依照《反不正当竞争法》的有关规定和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进行查处。

  二、“帐外暗中”是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。

二000年十月十八日

 

国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复

(工商公字[2001]第152号2001年6月13日)

湖南省工商行政管理局:

你局《关于湖南平和堂实业有限公司在柜台联营中收取对方商业赞助金、宣传费、广告费的行为能否按商业贿赂行为定性的请示》(湘工商公字[2001]76号)收悉。

经研究,答复如下:

宣传费、广告费、商业赞助等,应是对宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用。

如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为,而是假借宣传费用、广告费、商业赞助等名义,以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益,即构成商业贿赂,应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定予以查处。

 

国家工商行政管理总局关于对商品交易市场开办者以给付优惠金形式招揽业户行为定性处理问题的批复

(工商竞争字〔2010〕105号 2010年5月24日)

吉林省工商行政管理局:

  你局《关于吉林市汇宇食品有限责任公司以给付优惠金形式招揽业户的行为被认定为商业贿赂行为的请示》(吉工商公字〔2010〕96号)收悉。

经研究,现答复如下:

  经营者为谋取商业利益,采用给付财物的手段收买对方单位或者个人,以不正当的利益引诱交易的行为,损害了其他竞争者在质量、价格、服务等方面开展的公平竞争,扰乱了社会经济秩序,违反了《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定,构成不正当竞争行为。

商品交易市场开办者为吸引业户到自己的市场承租摊位,以“优惠金”的名义给付业户一定财物,属于以不正当的利益引诱交易,违反了《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定,构成不正当竞争行为,工商行政管理机关应当依法予以查处。

 

中国民用航空总局国家发展计划委员会公安部国家税务总局国家工商行政管理总局关于坚决打击暗扣销售和非法经营销售国内机票行为规范航空运输市场秩序的通知

民航财发[2002]101号

各省、自治区、直辖市计委、物价局、公安厅(局)、国家税务局、地方税务局、工商行政管理局,民航各地区管理局:

近来,一些地区暗扣销售和非法经营销售民航国内航班机票问题比较突出。

这种行为严重损害了航空运输企业和旅客的合法权益,扰乱了航空运输市场秩序,滋生腐败现象,甚至影响航空安全。

为整顿国内航空运输市场秩序,规范航空运输企业及其销售代理人经营行为,维护国家法律法规严肃性,国务院有关职能部门决定坚决打击暗扣销售和非法经营销售国内机票的行为。

现通知如下:

一、准确界定暗扣销售和非法经营销售国内机票的行为

(一)暗扣销售国内机票的行为

暗扣销售国内机票是指航空公司或其销售代理人非法以低于经民航总局批准并公布的价格销售国内机票的行为。

主要表现为:

1.实收票款低于票面标示的价格;

2.以现金、有价证券、支付凭证、代金(代币)券等形式给予购票人回扣或事后返还等。

不包括经民航总局批准航空公司实施常旅客计划给予的里程券奖励等。

(二)非法经营销售国内机票是指未经民航行业主管部门和工商行政管理部门批准登记,销售、代售国内机票的行为。

二、依法打击暗扣销售和非法经营销售国内机票的行为

接本通知后,各地价格、公安、税务、工商、民航行政管理机关应当根据各自的职责,依法对暗扣销售和非法经营销售国内机票行为进行治理。

(一)依法打击暗扣销售国内机票的行为

各地价格主管部门对航空公司、销售代理人暗扣销售国内机票的行为,按照违反《中华人民共和国价格法》第十二条的规定,依照该法第三十九条的规定查处。

各地税务机关对航空公司、销售代理人暗扣销售国内机票的行为,按照现行税收法律、法规和规章的规定查处。

有偷税行为的,依照《中华人民共和国税收征收管理法》的规定处理。

各地工商行政管理机关对航空公司、销售代理人暗扣销售国内机票的行为,按照《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》的有关规定进行查处。

民航行政管理机关对航空公司、销售代理人暗扣销售机票的行为,按照违反《民用航空运输销售代理业管理规定》第二十五条的规定,依照该规定第三十一条的规定查处。

(二)依法打击非法经营销售国内机票的行为

各地公安机关对非法经营销售国内机票涉嫌犯罪的行为,按照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第

(一)款的规定查处。

各地工商行政管理机关对非法经营销售国内机票的行为,按照现行工商行政管理的有关法律、法规的规定查处。

民航行政管理机关对非法经营销售国内机票的行为,按照违反《民用航空运输销售代理业管理规定》第二十六条的规定,依照该规定第三十一条规定查处。

(三)民航行政监察机关要积极参与整顿和规范民航运输销售市场秩序的工作,依照相应法律、法规和有关规定,严肃查处在销售活动中违规折扣、索要好处、内外勾结非法经营销售国内机票的行为。

三、严格执行国内机票销售价格及代理手续费的有关规定

各航空公司及其销售代理人必须严格执行国内航空运输价格政策和有关规定。

严格按规定标准支付销售代理手续费,支付的销售代理手续费必须取得销售代理人开具的发票。

严禁向销售代理人超标准支付代理手续费,或以销售奖励等方式变相提高代理手续费标准;严禁以“净价结算”方式向销售代理人提供国内机票。

对违反上述规定,扰乱航空运输市场秩序的行为,由各级价格主管部门、税务机关、工商行政管理机关、民航行政管理机关依据相关法律、法规和规章查处。

四、认真组织实施,加强舆论监督

打击暗扣销售和非法经营销售国内机票工作由各有关部门按各自职责分工组织实施,同时有关部门要做好统一协调工作。

各地、各部门要按照本通知要求,结合实际作出部署。

问题比较突出的地区,要实行联合执法检查打击。

要把此项工作作为一项经常性的任务,持续不断地加强监管。

各行政执法单位在执行中遇到的问题,要及时向本系统上级机关报告,重大问题应抄报民航总局和各主管部门。

在治理过程中应充分发挥舆论监督的作用。

要通过电视、报刊、广播、互联网等宣传工具,广泛宣传打击暗扣销售和非法经营销售国内机票行为的重要意义。

对情节严重、影响较大的案件要公开曝光。

各地、各部门要向社会公布投诉、举报电话,发动社会各界举报各种暗扣销售、非法经营销售国内机票的违法行为并认真处理。

要注意为投诉、举报人保密。

各行政执法部门要严格依法行政。

在检查、立案、处罚过程中,要严格履行法定程序,做到事实清楚,适用法律法规准确,处罚适当。

凡滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,要依法追究责任。

以上,请遵照执行。

中国民用航空总局国家发展计划委员会

公安部国家税务总局

国家工商行政管理总局

二○○二年五月二十日

最高人民法院关于学校向学生推销保险收取保险公司佣金入账的行为是否构成不正当竞争行为的答复

(2004年1月8日 [2003]行他字第21号)

黑龙江省高级人民法院:

  你院(2003)黑行他字第3号《关于鹤岗铁路职工小学不服鹤岗市工商行政管理局行政处罚一案的请示报告》收悉。

经研究答复如下:

  根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款的规定,学校向学生推销保险收取保险公司佣金并入账的行为不宜视为不正当竞争行为。

  此复

  附:

黑龙江省高级人民法院关于鹤岗铁路职工小学不服鹤岗市工商行政管理局行政处罚一案的请示报告

(2003年11月12日 [2003]黑行他字第3号)

最高人民法院:

  我省鹤岗市工农区法院受理一起鹤岗铁路职工小学不服鹤岗市工商行政管理局行政处罚案,该院对此案中有关法律及规范性文件的适用问题,逐级请示我院。

我院经审理并报院审判委员会讨论,形成两种意见,现报贵院请示。

  一、案件的由来和审理经过

  原告佳木斯铁路分局鹤岗铁路职工子弟小学不服鹤岗市工商行政管理局行政处罚一案,鹤岗市工农区法院经审理,对该案中有关规范性文件的适用问题请示鹤岗市中级人民法院。

鹤岗市中级人民法院经审判委员会讨论,向我院请示。

我院受理后依法组成合议庭,由代理审判员周立主审,代理审判员徐凤良、王鹏跃参加评议,本案现已审理完毕。

  二、当事人和诉讼参加人基本情况

  原告:

佳木斯铁路分局鹤岗铁路职工子弟小学。

  法定代表人:

张库,校长。

  被告:

鹤岗市工商行政管理局。

  法定代表人:

赵龙太,局长。

  三、本案的事实

  2001年8月,鹤岗铁路小学与中国太平洋公司佳木斯支公司、中国平安保险股份有限公司(以下简称保险公司)签订了办理学生平安保险业务代办合同,收取保险费13330元,提取“代理手续费”1064元(按8%提取)。

铁路小学提供了“代理手续费”已入账的证据。

鹤岗市工商局认为铁路小学利用自己的便利为保险公司推销保险,收取保险公司给予的“代理手续费”违反国家有关规定,认为铁路小学无论是否将收取的“代理手续费”入账,其行为均违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条和国家工商局《关于禁止商业贿赂的暂行规定》的规定,于2002年1月8日作出《关于对佳木斯铁路分局职工子弟小学受贿行为的处罚决定》:

1.责令铁路小学立即停止为学生办理学平险的违法行为及提取“代理手续费”的受贿行为;2.没收铁路小学非法所收1064元;3.对铁路小学处以罚款10000元。

  四、请示问题及意见

  本案涉及以下法律及规范性文件的适用:

  1.《反不正当竞争法》第八条:

经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品,在账外暗中给予对方单位或个人回扣的,以行贿论;对方单位或个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。

  经营者销售或购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。

经营者给对方折扣,给中间人佣金的,必须如实入账。

接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

  2.国家工商行政管理局工商字[2001]第211号文件《对保险公司借助学校强制保险代为定性问题的答复》中规定:

学校从事营利性活动,可以认定为《反不正当竞争法》第二条规定的经营者,对学校非法收受的保险公司“保险代办费”的行为,可以参照《国家劳务费定性处理问题的答复》一并调查处理。

  3.国家工商行政管理局工商公字[2000]第97号文件《关于医院非法收受保险公司给予的劳务费定性处理问题的答复》中规定:

非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为,属于《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的商业贿赂行为。

医院违反国家有关规定从事保险代理业务,收取保险公司给的“劳务费”,利用自己的便利条件为保险公司向患者推销保险,属于非法收受经营者给

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