双倍返还定金法律分析.doc

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双倍返还定金法律分析

所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按照合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。

我国《担保法》第89条规定：

“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

”这里的“双倍返还定金”即为合同法上所称的“定金罚则”。

根据给付目的和效力的不同，定金分为证约定金、立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。

证约定金，是指为证明合同成立而交付的定金。

立约定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金。

最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第115条规定：

“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

”该司法解释明确了当事人可依意思自治设立立约定金，担保当事人未来的正式缔约行为。

如果当事人违背承诺，拒绝订立正式合同，则适用定金罚则。

成约定金，是指以定金的交付为合同成立的要件，即定金交付，合同才成立;若不交付定金则合同不能成立。

违约定金，是指当交付定金一方不履行合同约定的，另一方可以没收定金;反之，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

解约定金，是以定金作为保留合同解除权的条件，即交付定金的人可以抛弃定金来解除合同，收受定金的人也可以双倍返还定金来解除合同。

本案中，原、被告口头约定房屋买卖合同后，为保证被告未来能够正式缔约，原告即交付被告4万元定金。

很明显，这4万元定金应为立约定金。

被告收受定金后，应当按照约定与原告签订正式的书面合同，但被告明确拒绝签订，由此可以认定被告构成缔约违约。

根据《解释》第115条规定，被告应当双倍返还定金。

一般情况下，定金合同是从合同，具有从属性，当主合同有效时，定金合同才有效，主合同无效则定金合同也无效。

但这主要是对证约定金合同而言的，对于立约定金则不然。

因为立约定金法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系，立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。

所以，主合同是否成立不是立约定金合同是否成立的决定条件。

当然，定金的约定不能超过必要的限额。

《担保法》第91条规定：

“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

”最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第121条规定：

“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

”

在司法实践中，支付定金的一方虽以货款、预付款、保证金、留置金、担保金、押金、订金等名义支付，但支付的数额、时间与定金合同约定的权利和义务一致的，不影响定金合同的效力。

定金罚则适用的条件，一是以违反有效合同为前提。

亦可说，它以违约责任的存在为前提，是承担违约责任的一种形式，无违约责任，则不能适用定金罚则。

二是一般只能针对不履行这种违约形态，对部分履行的，定金罚则可针对不履行部分适用。

有学者认为，违约定金仅在债务人拒绝履行和不能履行两种情形下发生罚则效力，逾期履行和不完全履行发展到不能履行时产生罚则效力，否则不发生不再返还或双倍返还的效果。

我们认为，合同义务的“不履行”应当包括拒绝履行、不完全履行、迟延履行、不能履行等多种违约情形。

定金具有双向担保的作用，根本目的并不在于惩罚违约行为，而在于担保或督促当事人依照诚实信用原则履行合同义务，当事人的任何违约行为，均构成对设定定金担保目的的违反。

个人认为，除法律另有规定或者当事人另有约定外，定金的违约制裁效力得以发生的条件“不履行”，包括拒绝履行、不完全履行、迟延履地、不能履行等违约形式。

我国合同法第107条规定：

“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”一般认为，该条采用了无过错原则，当事人不履行合同义务或者履行不符合约定就应当承担违约责任，除法定免责的以外。

因此，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，就可适用定金罚则。

但由于第三人的原因造成合同不能履行的，是否适用定金罚则，存在着分歧。

有人认为，因第三人的原因导致合同不能履行的不适用定金罚则。

个人认为，因第三人的原因导致合同不能履行的，违约方仍应承担定金责任。

理由是：

一、定金罚则的目的旨在对违约行为予以制裁，从而担保合同债的履行，若因第三人的原因造成不能履行合同而免除适用定金罚则，则使相对方在无任何过错情形下处于不利地位，且极易给违约方提供“借口”，也容易造成法官自由裁量权的滥用。

二、根据最高人民法院法函（1995）76号《关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》中指出：

“凡当事人在合同中明确约定预付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。

因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的以外，仍应对违约方适用定金罚则。

合同当事人一方在接受定金处罚后可依法向第三人追偿。

”该复函为第三人的原因导致合同不能履行的违约方仍应承担定金责任提供了法律依据，在司法实践中应当参照执行，并根据此复函辩驳违约方以此理由所进行的抗辩。

根据我国合同法第116条之规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。

人们对该条的解释亦不尽相同，有人认为，本条的规定，违约金和定金不能同时适用，即一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或者定金条款，不能既请求支付违约金又请求执行定金罚则。

亦有人认为，违约金和定金能否并罚，取决于定金的种类和性质，也取决于违约金的性质和完全赔偿原则，并认为违约定金与违约金不能并罚，而证约定金、成约定金、解约定金和违约金可以并罚。

笔者认为，由于我国尚未从立法上或司法解释上对定金性质作出明确规定，而实务中和学理上一般认为属违约定金，因此，同意前一种观点，严格按合同法第116条之规定要么选择违约金条款，要么选择定金条款，在法律、司法解释尚未明确规定前，两者不得并用。

由于担保法对定金的数额已作了限制性的规定，因此，一方当事人不履行合同给对方当事人造成的损失较大，超过定金罚则的数额时，超出的部分还可以要求违约方赔偿经济损失，即请求赔偿金。

所以说，定金与赔偿金可以并用。

在审判实践中，也不少遇到借款合同约定有定金担保条款的问题，我们认为，该约定于法无据，即在借款合同中不适用定金担保，其约定定金担保条款无效。

理由是：

一、根据我国合同法第196条之规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

该法第200条规定，应当按实际借款数额返还借款并计算利息。

因此，若在借款合同中借款人向贷款人支付一定数额的定金，等于减少使用借款数额，定金没有利息，借款按贷款利率计息，显然对借款人有失公平，所以说，借款合同中不适用定金，应按实际借款数额返本付息。

二、根据《贷款通则》第9条之规定，借款合同只能适用保证、抵押、质押三种担保方式，定金担保方式（也包括留置）不适用于借款合同。

基于上述理由，借款合同中不适用定金担保。