企业与企业法的概念分析.docx
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企业与企业法的概念分析
企业与企业法的概念分析
董学立山东大学法学院副教授
关键词:
关键词/企业/企业法/概念分析
内容提要:
企业和企业法是形式企业法的上位概念,它们在使用上常被弄得模糊不清。
企业有经济学和法律学双重含义,经济学关注企业的经济效率,法律学关怀财产的交易安全。
企业法有广义的企业法与狭义的企业法,广义的企业法由企业介入社会的广度和深度来决定,狭义的企业法即商事组织法。
作为商法领域的上位概念,企业与企业法是对商事组织法的抽象、概括。
企业和企业法是企业组织形式法律制度中的基本概念,但这一对基本概念在人们对其使用中,常有被误解的情况。
大陆法系法律制度的一个基本特点就是概念的准确与清晰。
离开了准确、清晰的法律概念,法律制度的运行就会变得难以预测,法律的目的也难以实现。
因此,我们须首先弄清楚企业与企业法这两个基本概念。
一、企业的概念
企业一词,源于英语中的“enterprise”一词,原意为企图冒险从事某项事业,原来用以指经营组织或经营体;汉语中本来没有,现在我们所称的“企业”,是从日本语中翻译来的词语,而日语中词汇又渊于英语语系中的“enterprise”。
“企业”在起初主要不是法律的概念,而基本上是一个经济的概念。
在颇具影响的《牛津法律大辞典》（TheOxfordCompanionToLaw）中,根本就没有“企业”这个词条。
后来,企业一词开始出现在法律辞典和法律规范中。
在中国企业法律制度中,“企业”一词频繁地、广泛地使用甚至作为法律的名称,如,《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等,但是如何定义企业,在理论上和方法上仍然是一个悬而未决的问题。
在立法上,在德、日商法中,企业与“商誉”、“经营资产”似乎是完全相同的概念;西班牙的劳动法把企业定义为“以等级制度为基础的生产组织”,荷兰废除了“商人”、“商业贸易”的概念,用“经营企业的人”代替了“商人”,其范围非常模糊,包括了除自由职业之外一切可能存在的经营形式;意大利商法规定了一系列与企业有关的概念,如“经营者”和“商业资产”等。
从这些规定中可以看出,在意大利商法中,企业实际上是一个以一定的商业资产为基础,从事商品生产、交换和社会服务的组织;在欧共体条约中,则用企业代替公司、法人等概念。
除立法外,中外法学家也从不同角度对“企业”下过许多定义:
美国《布莱克法律词典》解释道:
“企业是一种冒险活动或组织,尤指投入财产的冒险事业”;日本学者认为,“企业通常是指从事一定财物生产和提供劳务的经济组织”;我国学者认为,“企业是在社会分工的条件下从事生产、贸易、运输等经济活动的独立单位”[1];或“企业是指依法成立并具备一定组织形式,以营利为独立从事商品生产经营活动和商业服务的经济组织”[2];或“企业是经营性的从事生产、流通或服务的组织”等[3]。
从以上有关企业立法和学理的定义中,可以得出,以往的立法和学说往往满足于企业的经济含义并且经常混淆该词的经济含义和法律含义。
一般说来,企业的经济含义所关注的是企业的营利性,即财产的经营效率;而企业的法律含义所倾向的则是如何处理因企业设立、经营、消灭而引发的主体间的财产关系,即财产的归属安全。
所以,在给出企业的概念之前,我们有必要细致分析企业的经济含义和法律含义。
（一）企业的经济含义
企业的经济含义指的是作为企业法律制度调整对象的企业的经济特征,并以此区别其他非企业的经济现象。
作为经济现象的企业,经济学中对其有多种理解。
一般认为,企业是一种经济组织,它把生产要素（如资本、劳动、生产资料等）集合在一起并由此生产出产品和劳务,是追求利润最大化的经济组织系统。
古典经济学把企业看作一个生产函数,考量的是投入与产出之间的关系,对其内部结构,外部关系并不深究。
正统微观经济学关于价格机制的理论没有揭示企业存在和发展的原因;现代经济学对企业的研究基本上有两种学说:
一种是新古典经济学的厂商理论,另一种是产权经济学的企业组织理论。
在厂商理论中,厂商是生产者,是能够作出统一的生产决策的基本经济单位,其包括个人独资企业、合伙企业和公司。
厂商的目的是实现利润最大化,通过对投入与产出的技术关系及成本与收益的经济关系分析,厂商理论以严密的逻辑演示了企业实现利润最大化的条件及追求利润最大化的理性行为。
在完全竞争的条件下,企业是市场价格的接受者,所以它只能调整投入量和产出量这两个因素,而这种数量调整则受到生产函数的约束。
所以,在新古典经济学中,厂商是被作为生产函数来理解的。
产权经济学经济理论是科斯首先提出的,他把企业和市场视为“两种可相互替代的协调生产的手段”。
在企业之外,价格机制调节着生产,对生产的协调是通过一系列市场交易实现的。
在企业内部,这些市场是因为它不是一般的财产,而是综合财产。
”[6]这些财产包括:
A、企业的不动产如厂房、土地;B、机器设备;C、商品;D、现金;E、企业经营活动中的债权;F、企业拥有的工业产权等。
企业之所以具有法律含义上的双重性,即具有主体和客体的地位,是由企业在不同的法律关系中所处地位不同所决定。
相对于企业自身的行为及其拥有的权利和义务,企业是法律关系的主体;相对于企业的投资者或企业的所有者而言,企业又是所有者的客体或交易关系的对象。
即一企业在此法律关系中可以是权利、义务的承受者,但在彼法律关系中就有可能成为权利与义务指定的对象。
企业作为法律关系的主体,是其法律含义的主要方面,而作为法律关系的客体仍然是商品经济发达后的标志。
在商品经济发展初期,企业规模小、竞争平缓、难有以整体企业为交易对象的情形。
随着商品经济的发生、发展,特别是资本主义由自由竞争阶段过渡到垄断阶段后,以整体企业作为交易对象成为比较平常的事情,如企业的购并、接管、合并等成为工商业竞争的重要形式。
在中国的经济体制改革中已实行的企业承包制、租赁经营制等,也把包括全民所有制和集体所有制企业在内的企业作为经营权或管理权的客体推上了商品经济的大舞台,而这正成为中国经济走向市场,趋于成熟的表征。
我们现处社会一个显著特征之一,就是企业的社会主体地位日益重要,学者把其概括为“法人主宰的社会”。
作为法律关系主体的强大企业,又有把其自身作为行为客体予以支配的能力,从而又得以使一企业成为另一企业行为的对象。
企业的经济学含义与企业的法律学含义是相互影响、相互渗透、互有包容的。
企业的存在以营利为目的,而企业的存在势必关涉到企业与社会、出资人、债权人的利益。
如何处理这些利益关系以促进企业的营利性目的,是法律规范设计的根本原则和目的,却不是法律规范自身。
因为,所谓商事法的营利性并不表现为指导人们如何营利,而在于以法律制度构造企业商事组织自身营利的统一有机体,或者说,营利是企业的目的但却不是企业自身。
在经济学的视阈里,其所关注的是“人与物之间的关系”,即人的投资与产出之间的物质价值差额。
此处之所谓“人与物”,实质上是投资者与企业组织之间的关系;在法律的视野中,其所关涉的是人与人之间的利益分配关系,这种关系不仅包括投资者与企业之间的关系,更包括投资者与他人及社会之间的关系。
把因企业的设立与存续而产生的对投资者、对他人、对社会的利益分配作为己任,并以利益分配为调节杠杆来促进企业的营利机制的实现,是法律规范关注的焦点。
企业永远是以营利为其目的的,法律也就不可能抛开企业的营利目的性而另求立法上的目标。
所以,企业的营利目的与企业立法的营利机制具有目的与手段的关系。
企业是财产的集合,这一财产的集合状态是为了追求在财产分离状态下难以达到的财产规模效益。
人类法制文明的历史表明,任何财产关系的变动须以财产归属的清晰与安全为前提,任何财产归属清晰与安全的缺乏将导致该财产经济效率的下降。
从经济学的观点看,财产的聚集或分散调节了劳动与资本的关系,进而影响了财产的经济效率,同样的问题从法律学的观点看,财产的变动归根结底是要调节人与人之间相对于财产的行为界限,以求财产及其效益归属或占有的确定与安全。
历史反复证明,为财产归属之确定而舍弃财产效率的例子是屡见不鲜的。
但是必须看到,自人类历史进入资本主义社会后（“资本主义”概念首先是一种经济制度概括,而不首先是一种政治制度概括）,随着财产货币化并进而证券化的实现,在资本增值的利益驱动下,在保证财产及其效益归属安全的范围内,人们总在殚精竭虑地觅寻得以增进财产效率的企业组织形式,设计并不断创新了如独资、合伙、公司等企业组织形式,设定人们相对于财产的不同行为边界,打开了一扇扇通往得以聚集财富的大门,铺就了一条条得以创造财富的道路。
其企业制度设立与创新之精巧,人类自己亦兴奋惊叹不已。
这正像马克思所说的,“假如必须等待积累去使单个资本增长到够修建铁路的程度,那么恐怕至到今天世界上还没有铁路,但是,集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了。
”所以笔者认为,财产的企业组织形式与财产的效益之间存在“契通”;财产企业法律制度的安排与创新从来就服从于财产效益最大化的人类理性追求,人类对财产效率的追求也从未超脱出财产及其收益归属的限制。
也就是说,任何一种财产企业法律制度安排,首先必须在保证财产及其收益归属的基础上才能成为必要。
为了避免资本人格化而产生的本能地追求财产收益和资本增值偏好,在不经意间打乱财产效率保持与增长的客观规律的偏向,我们只能以法律制度预先界定财产经营收益的归属,通过企业财产组织形式的调整,发现并完善企业管理和效率的激励机制,确定企业出资人与企业之间,企业与债权人之间,企业与雇工之间的权利、义务在企业组织中的相互渗透、相互制衡的边界。
至此,我们可以得出企业的概念如下:
企业是指依法成立并具备一定的组织形式,以营利为目的的独立从事商业生产经营活动和商业服务活动的经济组织。
（三）企业具有以下四个方面的法律特征
第一,企业在形式上表现为一种组织体。
企业的此一特征使得企业与其他从事工商业活动的个人区别开来,也使企业的外延扩张至公司之外。
人类社会经济的发展是一个自然的历史进程。
人类经济活动的方式或采取生物状态的个人活动,或采取社会状态的组织活动。
原始社会初期,人类为了抵御自然力量,满足生的需求而以部落的组织形式进行生产生活;社会的进一步发展特别是进入资本主义社会以后,人们为了获取在个人状态下难以获得的财产规模效益而有组织地进行个人间的财产聚合。
这一行动的结果就表现为企业的组织形式。
企业这一组织形式就其本质而言,是对个人经济活动的超越,也是对个人的排斥。
企业是个人间的结合,但又独立于结合成企业的个人。
企业作为一种组织体,通常是由若干个人组成的,如合伙、公司等。
但进入法律视野的企业,其组织体也可因其法律“定格”而由一个人“组成”,如个人独资企业。
在个人独资企业,尽管企业由一人“组成”,营利与风险亦由一人承担,但仍属于一种具有法律意义组织形式的经营,而非自然人的日常行为。
这是因为,独资企业创设行为的法律程序,使其与创设独资企业的个人有了法律上的区别:
一是独资企业有自己的名称或曰商号,可以申请商标注册,可以从事个人所不得从事的经营活动;二是独资企业有自己相对确定和稳定的经营场所;三是独资企业有自己独立的营业登记和商业帐本;四是独资企业一般也有雇工。
从承担财产责任的角度看,独资企业不具有独立的法律人格,但其存在具有独立的组织形式,这种企业组织本身与投资设立该组织的企业主个人是两个不同的概念。
第二,企业在社会功能上是独立从事商品生产经营和商业服务活动的经济组织。
企业的此一特征使之与公益组织、政治组织、宗教组织、民间团体等组织相区别。
企业是经济活动的主导力量。
经济活动主要是商品生产或商品经营以及提供劳务或服务的活动。
为从事经济活动,实现社会功能,企业首先需要集中资金、劳力、技术、原材料、管理以及土地等生产要素,根据市场需要进行专门商品的生产、销售以及提供其他的商业服务,从而满足人类社会在物质生活和精神生活等方面的某种现实要求。
其次,企业的经济活动行为要有独立性和连续性。
所谓独立性,是指企业对外的经济活动是以企业的名义发生的,企业内部的分支机构和职能部门的经济（对外）活动一般要获得企业的授权或事后认可;此外,独立性还表现在企业的决策和民事责任的承担方面。
对于法人企业来讲,企业的决策权集中在企业法人的股东会或董事会手中,非法人企业的决策权集中在投资人手中;法人企业以其经营管理财产或所有的财产为限对外承担民事责任,体现了安全的独立性;而非法人企业的债务要由投资者承担无限的或连带的责任,表现为不安全的独立性。
所谓连续性,是指企业的经济活动处于持续状态,任何一次性的或季节性的短期商业活动都不能被认为是企业的经济活动。
企业通常要有明确的存续期限或虽无明确的期限,但须有法定的或法律认可的企业终止的原因和程序,这一点又被称为企业的永久性。
第三,企业的设立目的具有营利性。
企业的此一特征使之与同样是有经济活动内容但却不是以营利为目的的某些社会组织区别开来。
企业通过其经济活动以获得利润,这一目的性根植于投资者的投资欲望和动机中。
投资者不论是政府还是个人,在把消费资金转入生产资金时,一般都期望资本的增值,这种期望通过企业的经济活动去实现,这就表现为企业活动的营利性。
营利,从投资人角度看,是投资人设立企业的目的,从企业自身的角度看,则是企业活动的宗旨。
企业的一切活动必须为实现投资人的营利目的服务,即以营利为其活动宗旨对投资人设立企业的目的而言,企业的存在仅具有“工具”意义。
企业本身没有其最终归属意义的财产,其现实层面所“归属”或占有的财产权为经营中的财产,是“产出”前的“投入”。
但对于何为以营利为目的,各国立法实践和理论有不同的理解。
有的国家认为营利目的应仅仅限于生产经营领域而不在于利益的归属和利润的分配及用途;有的国家则认为企业的营利目的,不仅仅局限于生产领域,更主要地表现于利润分配领域,企业的营利活动具有手段意义,将企业活动所得利润分配于企业投资人才是最终目的。
我们认为后一种观点更为妥当。
认为第一种观点“较有说服力”[7]的学者主要是:
由认为企业是企业法的主体,而举办企业的人不是企业法的主体,法律应以其主体为核心。
主张某个组织只要是为了获得利润而进行经营就应该承认其是以营利为目的,而不问利润用于何人,归于何处。
这一理论是片面的。
诚然,企业是企业法的主体,但企业在其他法律关系如相对于投资人,它只是以投资法律关系的客体地位而存在的。
企业在企业法律制度中主体地位的设定,是法律创设一个能够享有权利、承担义务的法律主体的要求,企业所享有的权利、承担的义务完全是为了企业从事经济活动服务的。
企业本身作为“营利工具”绝不可以有其积极意义上的财产归属和收益所有。
简言之,企业相对于交易相对人具有主体地位,相对于投资人则居于客体地位,此客体地位则与“工具”同一意义。
第四,企业存在的法律条件是必须依法成立并须具备一定的法律形式。
此一特点使其与以自然出生这一事实而享有权利的自然人相区别。
现代世界各国,对各类企业的设立都制定有法律上的审查核准制度,尽管程序繁简不一,管辖机关也不尽相同。
国外历史上（英国工业革命前后）曾有过自由设立的原则和事实,但这仅是企业设立制度中短暂的一面。
目前世界各国通行的企业设立制度主要有特许设立、许可设立和准则设立几种。
在发达的资本主义国家,主要实行准则设立制度,实践中也将这种设立制度称为注册制。
从我国进行企业制度改革的现实情况看,我国目前已经确立了准则设立制度,企业经营的业务如有法律规定必须报经政府有关部门批准的,则要求在企业注册时,提交政府有关机关的批准文件。
特定行业由国家特许设立。
此外,企业在法律形式上有公司制企业、合伙企业和个人独资企业之分,不同法律形式的企业在设立时有不同的法律要求,且在企业的法律地位、权利义务、管理制度以及对外债务的承担上均有实质性的差别。
二、企业法的概念
企业法的概念在世界范围内仍是争论不休的。
世界上没有一个国家曾经制定过一部统一的名称为企业法的法律。
甚至在有的国家和地区的理论和实践中不存在“企业法”这一法律术语。
法的定义性研究仅仅只能适用于一个国家或一带地区,没有普遍性。
在我国,现今关于“企业法”的理解也有广义和狭义之分。
（一）广义的企业法
广义的企业法,是指“调整国家管理企业,以及企业在生产经营或服务性活动中所发生的经济关系法律规范的总称。
”[8]这一含义的企业法既有纵向关系即国家与企业之间的管理关系,也有横向关系即企业“在生产经营或服务性活动中所发生的经济关系”。
如此,其范围大致与“纵横统一论”观点的经济法的外延相当。
广义企业法是个十分庞大的体系,与划分法律部门和分支的方法不同,它不以某种特别性质的社会关系为对象,并以企业这种社会关系主体为基础建立,而由企业介入社会关系的广度和深度所决定。
此种意义上的企业法必然与调整各种特定法律关系的法律部门或单行法规整体地或局部地交叉或重合。
因而这样的企业法从来没有也永远不会实化为一个独立的、体系完整的内容确定的法律部门法典性文件,而最多不过是一个由若干法律规范综合而成的一个抽象的或观念化的体系。
[9]
（二）狭义的企业法
狭义的企业法是关于企业这一法律主体设立、变更、解散、组织机构与管理、成员权利与义务等对内对外关系的法律规范的总称,因而它是有关企业的组织法。
狭义企业法的外延与商事组织法的外延相同。
在法律的分类中,商事法可分为商事组织法和商事行为法。
其中,规定某种社会组织或团体的产生和消灭,组织机构活动范围、活动规则及责任方式的法律规范是商事组织法。
如个人独立企业法,合伙企业法,公司法即是典型的组织法,狭义的企业法应属于组织法,有关企业的各种商事行为的法律规范通常不包括在内。
当然,这并非是说在企业法中不含有任何有关商事行为的法律规范。
恰恰相反,就与某种企业的性质或组织特点密不可分或专属于某种企业的行为一并规定于该企业法中,正是一般企业法的特点,也是立法技术上的要求。
例如,在公司法中,有关股份有限公司股票和债券的发行、上市、交易等所设的规则是所有公司法的一个重要内容,此内容与股份有限公司的特点密不可分,为其特有,成为股份有限公司与其他企业形式如有限责任公司的重要区别。
从性质上说,此种规范属于商行为规范,但又不是一般的商行为规范。
实际上,商行为有普通的行为和特殊的商行为之别:
普通的商行为是一切商事组织即企业都可进行的行为,如制造、承揽、买卖、运输等。
特殊的商事行为是某一形式的企业特有的行为,是由该形式企业的特点决定的专有行为,如股份公司股票的发行、上市、交易,银行的金融活动,保险公司的保险活动,等。
作为商事组织的企业法,并不包括普通的商行为规范,其所包含的特别行为,构成此一行为对外权利义务关系的重要方面,或这一企业组织方面的特点。
此种法律规范,就其规范内容来说,是企业的行为;就其规范特征来说,它不是所有企业的普遍行为,而是某一企业的特有行为,因而就成为该企业与它企业区别开来的标志,其本身也据此成为企业组织法的不可或缺的内容。
企业法,不论就其广义而言,还是就其狭义而言,它都是一个外延十分庞大和复杂的群体。
对企业法概念的不同认识,主要受制于两个因素:
一是与一个国家的法制传统模式有关,如大陆法系与英美法系对企业法的理解就有相当的不同。
英美法系国家法学研究注重实用,不重视法律分类和构造法律体系,因此,他们对系统地归纳总结一个囊括各种企业法律形式地抽象的“企业法”概念并不感兴趣。
当需要统称企业法尤其是关于企业组织的法律时,他们常常笼统地称之为“商业组织法”,并且也不给出明确的定义。
[10]与英美法系国家不同,大陆法系国家,现代有关企业的法律都是从19世纪法典化运动以来分类明确的民法、商法和行政法中发展成长起来的。
并且大陆法系国家法学理论向来注重法律分类,强调法律体系的系统性、逻辑性及和谐性。
[11]因此,企业法的含义、性质、范围,在法律体系中的地位等问题,便是这些国家法学理论非常关键的问题。
影响对企业法概念不同认识的第二个因素,是一国法律体系发展的成熟及灵活程度。
当一国法律处于转型形成时期或原有法律体系容纳不了新的发展时,就需要创造更为上位的法律概念予以解释。
企业法概念的出现就属此种情形,它是对各种企业组织法律形式的法律规范的概括说明。
就中国来说,我们有大陆法系的传统,又有法制发展的断代。
因此,现今中国的法律体系基本上是一个混合体系,在大陆法系传统框架内已柔和了许多英美法系的合理内容,可以说是法律传统与现实发展需要相结合的产物。
在改革开放以前,传统的计划经济体制几乎消灭了所有非公有制经济成分,政治国家与经济社会合二为一,政府以财产所有者身份对公有制企业发号施令,企业是国家实现其政治目的的工具,在此一过程中,企业自觉不自觉地延化成了政治组织。
所以,难以说这段日子里有什么企业法,所有的是政府的年度计划指令。
随着改革的深入,非公有制经济成分的允许存在并日益壮大,以及增强国企活动压力的增大,各种经济成分出现了并存的局面,国有经济的存在形式也出现了多样化,于是,国家按所有制标准,对不同所有制企业进行立法（分类）。
国营企业改为国有企业,国有企业又可分全资国有和控股国有等形式,农村集体企业中又出现了乡镇企业、私营企业、外商独资企业、中外合资企业等。
社会主义市场经济的确立,使得在计划经济的发展惯性中按所有制标准对企业的分类着实不合时宜,政治化了的企业必须还其应有的面目,在此情况下,按人之间的结合方式及财产的责任形式作为分类标准的《公司法》于1993年出台,《合伙企业法》1997年8月、《个人独资企业法》1999年8月相继出台。
至此,在我国,具有法律定义的企业法的基本处延得到了确立。
企业法除了上述广义的企业法和狭义的企业法之外,还有如下两种分类:
1.组织的企业法和规制的企业法,这是按企业法的内容所作的分类。
组织的企业法是指规定企业的发起、设立、组织结构、权利义务的法律规范,与第一种分类中的狭义的企业法相同;规制的企业法是指国家以维护社会公共福利及交易秩序为目的对企业的营业自由进行干涉的法律规范,规制的企业法是广义企业法中非有关企业组织的规定,如关于反垄断法、物价法、消费者权益保护法等。
2.特别的企业法和普通的企业法。
这是按企业法律规范的实用范围而作的分类。
特别的企业法是指那些针对某些类型的企业的特殊性所作的特别规定的法律。
如对国有企业、公用企业、国防企业等特殊类型的企业以及一切国家认为应执行特殊政策的企业类型所制定的法律;普通企业法是指适用于一切企业的法律。
特别企业法既包括企业组织法的因素又包括企业规制法的因素,主要应是企业规制法的因素。
普通企业法则分为组织的企业法和规制的企业法两类,前者由个人独资企业法、合伙企业法和
注释:
[1]许涤新.政治经济学辞典（上）[M].北京:
人民出版社,1980.562.
[2]刘文华.新编经济法学[M].北京:
高等教育出版社,1993.65.
[3]李占祥.积极创新社会主义企业管理学[J].经济理论与经济管理.1984,（4）.
[4]R·科斯.企业市场与法律[M].上海三联书店,1994.
[5]沈宗灵.比较法总论[M].北京大学出版社,1994.202-203.
[6]江平.西方国家民商法概要[M].北京:
法律出版社,1984.210.
[7]郑立,王益英.企业法通论[M].中国人民大学出版社,1993.12.
[8]王保树,崔勤之.企业法论[M].北京:
工人出版社.1989,1.
[9]赵旭东.企业法律形态论[M].中国方正出版社,1996.
[10]曹翔.企业和企业法[J].法学土地,1997:
（1）.
[11]吴敬琏.大中型企业改革:
建立现代企业制度[M].天津大学出版社,1994.12.
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