法理继承移植和法制改革.docx

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法理继承移植和法制改革

教学目的

通过本章的学习，掌握法律继承和法律移植的基本概念；了解法律继承的内容；了解法律移植的必然性；了解我国法制改革的必要性和法制改革的内容。

结合本章内容，综合地、深入地思考我国法治建设的进程和路径问题。

教学要求

1．掌握法律继承和法律移植的基本概念；

2．了解法律继承的内容；

3．了解法律移植的必然性；

4．了解我国法制改革的必要性和法制改革的内容。

学习方法

1．熟悉课本基本知识；

2．以我国法治建设为着眼点，用现实的眼光去分析和理解法律移植和法制改革在当代的意义。

内容提要

第十四章　法的继承、移植和法制改革

第一节　法的继承

法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

在法律继承中，新法必然是批判地继承旧法中的某些因素。

法律继承的内容十分广泛，包括法律技术、概念；反映市场经济规律与反映民主政治的法律原则和规范；有关社会公共事务的法律规定等方面。

第二节　法的移植

法律移植的基本意思是：

在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

对国外法的移植对于本国法律体系的完善有着必然性和必要性。

法律移植主要有三种情况：

经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。

第三节　法制改革

法制改革在法律发展中也是必不可少的。

在当代中国，必须通过法制改革来推动法律发展、进而推动和保障经济和社会发展。

法制改革的内容非常广泛，涉及硬体和软体、表层和深层。

就我国当前的法制改革而言，最重要是政法体制的改革、法律体系的重构和法的精神的转换。

文本材料

第十四章法的继承、移植和法制改革

第一节法的继承

法的历史类型的更替是法的发展中的剧变和革命，法的继承、移植和法制改革则是法的发展中的具体形式和途径。

所谓法律继承就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律继承则是新事物对旧事物的扬弃，即是一种批判的、有选择的继承。

新法之所以可以而且必然批判地继承旧法中的某些因素，主要的根据和理由在于：

（一）社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性

从根本上说，法律继承性的依据在于社会生活条件的延续性及继承性。

法是社会生活的反映，那些在现实的社会中具有普遍意义的既有规则会或多或少地被继承下来并被纳入新的法律体系之中。

（二）法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性

法作为社会意识或社会上层建筑组成部分，具有相对的独立性。

法律在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律。

这种独特的发展规律就是每一历史时期的社会意识及其诸形式都同它以前的成果有着继承关系。

（三）法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性

法作为社会调整或控制的技术，是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系及其客观规律的科学认识的结晶。

任何后继的法律制度绝不可能是在世界法律文明发展的大道之外产生的，而是人类以往法律思想、法律技术和法治经验的继续和发展。

（四）法律发展的历史事实验证了法律继承性

法律继承不只是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题。

世界上许多国家的新法都大量地继承了原有社会的法律规范与传统。

法律继承的内容是十分广泛的。

就社会主义法对资本主义法的继承来说，可归纳为以下几个主要方面：

（一）法律技术、概念

社会主义国家在建立自己的法律制度时，不可避免地要直接选择、利用资本主义国家现成的法律技术和概念。

（二）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范

商品——市场经济既是资本主义的经济形式，也是社会主义的经济形式。

所以，资本主义国家反映商品——市场经济一般规律的法律原则和规范，经过社会主义国家的选择、改造和加工之后，可以纳入社会主义法律体系之中。

（三）反映民主政治的法律原则和规范

社会主义国家和资本主义国家从政体上都是民主政治。

资产阶级在长期的民主政治建设中积累的许多制度和规定都值得社会主义国家批判地借鉴和采纳。

（四）有关社会公共事务的法律规定

在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范。

这些执行由一切社会的性质产生的各种公共事务职能的法律显然可以为社会主义国家所继承。

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第三节法制改革

法律发展仅仅依靠继承和移植是不够的，法制改革也是必不可少的。

尤其在社会主义市场经济、民主政治和精神文明建设呼唤建立与之相适应的法律体系的今天，法制改革的作用和意义更为突出。

在当代中国，必须通过法制改革来推动法律发展、进而推动和保障经济和社会发展呢，这是因为：

首先，在我国现行法律体系中，有相当多法律、法规、规章和具有法律效力的政策，是与计划经济相联系的，是在人治因素非常浓重的体制下形成的。

这些法律和法规与改革开放的时代精神和社会需要很不协调。

对这样的法律体系，必须以改革的精神、用改革的方式废旧立新，兴利除弊。

其次，法律是社会经济、政治、文化和其他社会生活和社会关系的制度形式，社会经济、政治、文化和其他社会生活和社会关系是其内容。

对滞后于社会生活的法律仅仅通过常规的立、改、废是不行的，而必须实行大胆改革。

复次，在中国建立社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革。

与此相应，建立社会主义市场经济法律体系和民主政治法律体系也就不是一般的法制建设，更不是简单的立法，而是具有变法意义的一场深刻的法制改革。

最后，在当代中国，法律发展与法制现代化是等值的概念。

现代化意味着法制从传统到现代的转型。

这样一个转型没有改革的推动是绝不可能成功的。

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法制改革的内容非常广泛，涉及硬体和软体、表层和深层。

就我国当前的法制改革而言，最重要是政法体制的改革、法律体系的重构和法的精神的转换。

政法体制的改革首先是理顺各级党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系。

其次是理顺立法、执法、司法等法律系统之间的关系，以及各法律系统内部上下左右的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。

还要转变立法哲学，破除立法工作中那些明显不适应社会主义市场经济和社会发展的观念和习惯。

法律体系的重构首先是调整各法律部门在法律体系中的地位和作用。

当前，为适应建立社会主义市场经济体制和经济秩序，应重新认识并调整公法与私法的关系。

从法律的调整对象、方法和原则的角度，可以看到法律确实有公法与私法之分。

在市场经济体制下，强调公法与私法的分离，有着多方面意义。

首先，公法与私法的调整对象和范围不同，通行的原则不同，不能把公法领域的强制性原则和方法适用于平等互利协商的私法领域。

其次，有利于明确私权的独立地位、私人权利和义务的协商性、以及私人权利不可侵犯性，以有效地保护法人和公民在经济生活和社会生活方面的权利，调动社会活动主体的积极性和创造性。

复次，有利于树立私法是公法以及整个法制的真正法律基础的观念。

要实行法治，就必须重视私法建设，宏扬民法文化。

法律精神的转换是法制改革最深层、最彻底的方面，也是法律改革的重心和难点。

现代法的精神是与市场经济和民主政治的本质和规律相适应的理性精神和价值原则，是改革开放时代精神的折射。

转换法的精神就是要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合等精神要素取代计划经济体制下形成的法律观念和价值标准，就是要确立与计划经济迥异的新的法律原则。

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疑难解析

四、第十四章关键词汇总

关键词汇总（中英文对照）

法律继承法律移植

题型1

题目

1．法律继承

2．法律移植

答案

1．法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

2．法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

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题型2

题目

1．论述我国当前法制改革的内容。

答案

1．答：

（要点，具体参见文本材料）就我国当前的法制改革而言，最重要是政法体制的改革、法律体系的重构和法的精神的转换。

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（请教师按需要自行加页）

文本材料

1．思考我国法治建设的两种路径，即法治建构论和法治进化论。

对这两种理论的观点，请对比阅读以下两部著作：

①季卫东：

《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版；

②朱苏力：

《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

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