第二章合同的成立.docx

第二章合同的成立.docx

《第二章合同的成立.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第二章合同的成立.docx（18页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

第二章合同的成立

第二章合同的成立

•前言：

合同的成立必须具备以下条件：

•1、存在双方或者多方当事人；

•2、双方或者多方当事人意思表示达成一致；

•3、经过要约和承诺阶段。

第一节要约

•一、要约的概念和构成要件

•

（一）要约概念

•要约又称为发盘、出盘、发价、出价、报价等，是一方当事人经缔结合同为目的，向对方当事人所作的希望订立合同的意思表示。

其中发出要约的人是要约人，接受要约的人是受要约人、相对人和承诺人。

（二）构成要件

1、要约的内容必须具体和明确

2、要约必须具有订立合同的目的

3、要约是否必须向特定的当事人作出？

4、要约是否必须送达？

•（2007。

卷三。

8）甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。

乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。

下列哪一选项是正确的？

•A．甲构成违约

•B．甲应承担缔约过失责任

•C．甲应承担侵权责任

•D．甲不应承担民事责任

•A

二、要约与要约邀请（要约引诱）

•

（一）要约邀请又称为要约引诱，是指当事人一方发出的希望他人向自己发出要约的意思表示。

（二）如何区别要约与要约邀请？

•各国立法和实践对此的标准不完全一致，因而对诸如此招标、广告等的性质认定也不同。

根据我国立法和实践，可从以下几方面来区别要约与要约邀请：

•1、法律规定标准。

•法律明确规定了某些行为是要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。

如我国合同法明确规定寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

•2、当事人意愿标准，即根据当事人已经表达出来的意愿来确定当事人对其之行为主观上认为是要约还是要约邀请。

•A公司因建造一栋大楼急需水泥，遂向本省的B、C、D水泥厂发出函电，称：

“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。

”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向A公司回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。

而D厂在发出函电的同时，亦派车给A公司送去了50吨水泥。

在该批水泥送达A公司之前，A公司得知B厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向B厂发去函电，称：

“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。

”在发出函电后第二天上午，B厂发函称已准备发货。

下午，D厂将50吨水泥送到，A公司告知他们已决定购买B厂的水泥，因此不能接受其送来的水泥。

D厂认为，A公司拒收货物已构成违约，双方因协商不成，遂向法院提起诉讼。

•甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。

乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。

乙公司为此受到一定的经济损失。

根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（　）。

　　A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任

　　B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任

　　C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

　　D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

•B

三、要约的法律效力

•1要约的生效时间

•2要约对要约人的效力

•3要约对受要约人的效力

•4要约的存续期间

•5要约的撤回

•6要约的撤销

•7要约的失效

1、要约的生效时间

•要约有不同的表现形式，而表现形式不同，要约的生效时间也不同，具体而言：

（1）以对话形式作出的要约，即时生效（理论上称之为了解主义，也就是说以对话形式作出的要约，于受要约人了解要约时生效）。

案例

•甲公司2000/01/01以信件的形式向乙公司发出一项要约，该信件于2000/01/05送到乙公司收发室，由于工作人员的疏漏，2000/01/10送交公司负责人.

•问:

该要约的生效时间?

•（3）此外，我国合同法对一些特殊的形式作了明确的规定，要约采数据电文形式，一是收件人指定了特定系统接受数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间视不到达时间；二是没有指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。

2、要约对要约人的效力

•又称为要约的形式拘束力，指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤消或对要约加以限制、变更和扩张。

3、要约对受要约人的效力

•要约对受要约人的拘束力就是受要约人在要约生效时即取得依要约承诺的权利，或是说取得依其承诺而成立合同的法律地位，因此，受要约人可以承诺，也可以不承诺，甚至可以对要约不作任何表示，即没有答复的义务。

4、要约的存续期间

•是指要约受承诺拘束的期间，又称承诺期间

定有存续期间

口头要约

未定有存续期间

书面要约合理期间

具体而言：

•

（1）定有存续期间。

即要约人在要约中明确规定了要约的有效期间，受要约人在此期间承诺对要约人才有拘束力。

•甲公司欲将一批服装售与乙公司。

10月14日，甲公司以信件的方式向乙公司发出要约，信的落款日期是10月14日，该信件于10月16日发出，邮戳日期是10月16日。

要约中规定承诺的期限为10日，该信于10月20日到达乙公司。

则该要约的生效日期和承诺的起算期间分别是（　）

　　A.10月20日10月16日

　　B.10月16日10月16日

　　C.10月20日10月14日

　　D.10月16日10月20日

•C

5、要约的撤回——未生效的要约

•要约的撤回是指要约人在要约发出后，尚未到达受要约人之前即要约生效前，将该要约取消的法律行为。

•甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100元一吨，其他条件不变。

普通信件于2月8日到达，快信于2月7日到达，乙公司均已收到两封信，但秘书忘了把快件交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。

请问：

甲、乙之间的合同是否成立，为什么？

A.合同未成立，原要约被撤销

B.合同未成立，原要约被新要约撤回

C.合同成立，快件的意思表示未生效

D.合同成立，要约与承诺取得了一致

•B

6、要约的撤销——已生效的要约

要约的撤销指要约人在要约到达受要约

人并生效以后，作出最终承诺之前，将

该要约取消，使要约效力归于消灭的法

律行为。

《合同法》规定：

要约可以撤销。

撤销

要约的通知应当在受要约人发出承诺通

知之前到达受要约人。

•A公司于10月20日向B公司发出一项要约，欲向其购买材料一批，第二天因为发生安全事故公司停产，便于10月23日发出撤回通知。

要约于10月26日到达乙公司。

27日，B公司正在组织讨论是否应该接受这个要约的时候，撤回通知到达。

则：

（　）

　A.要约有效，撤回通知后于要约到达，未被撤回

　B.要约有效，要约未被撤销

　C.要约无效，要约已被依法撤回

　D.要约无效，要约已被依法撤销

•D

要约不得撤消的情形：

•

（1）要约人明确了有效期限；

•

（2）要约人以其他方式明示了要约是不可撤销的；

•（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

•甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。

在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成立的根据？

（    ） 

A.乙公司在要约中确定了承诺期限 

B.尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但甲公司接到要约后即为履行合同作了准备工作 

C.乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复 

D.甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知 

•ACD

7、要约失效的原因主要有：

（1）受要约人拒绝且拒绝通知到达要约人。

（2）要约人依法撤销要约。

（3）承诺期限届满，受要约人没有作出承诺。

（4）受要约人对要约的内容作出了实质性变更。

第二节承诺

一、承诺的概念和构成要件

（一）承诺的概念    

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

其法律效力在于一经承诺，合同即告成立，但是一项能够产生合同成立效力的承诺应具备什么样的条件呢？

（二）承诺的构成要件

•1、承诺必须由受要约人向要约人作出。

•2、承诺要在要约效力存续期间作出并到达（不是作出）要约人。

•3、承诺的内容应当与要约的内容一致。

•4、承诺方式必须符合要约的要求。

非实质性变更标准的适用

•承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

•甲学校向乙公司发出要约，要定作一批桌椅，要约中表明了桌椅的样式，甲要约中提出：

“双方发生争议，提交北京市仲裁委员会仲裁”。

乙公司回信接受甲公司的一切条件，但在回信中指出，双方发生争议，任何一方有权向法院起诉，根据已知条件，判断下列选项：

（　）

A.甲、乙之间合同成立，因已经达成合意。

B.甲、乙之间合同成立，因为乙的变更是非实质性变更。

C.甲、乙之间合同不成立，因为乙的变更是实质性变更。

D.甲、乙之间的合同不成立，乙的回信是新要约。

•CD

•承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

案例：

•中国XX公司：

   贵公司1996年11月20日第XX号电传收到。

我公司愿意接受，但履行期限提前到1996年12月10日（原要约中为1996年12月20日）。

•                                             韩国XX公司

案例：

•中国XX公司：

    贵公司1996年11月20日第XX号电传收悉。

我公司愿意接受，但货物包装应适合海运。

•                                             韩国XX公司

                                       1999年12月20日

二、承诺的方式

承诺的方式有何法律效力呢？

1、如果要约中明确规定承诺必须以一定方式作出，否则就是无效，则根据要约的拘束力和意思自治原则，此规定有效，此时承诺的方式是承诺生效的要件。

2、如果要约中没有明确规定承诺必须以一定方式作出，否则就是无效，则承诺的方式不是承诺生效的要件。

（二）承诺的方式：

承诺原则上应采取通知方式，但以什么形式通知呢？

1、如果要约规定有承诺形式的，以要约规定的承诺形式作出承诺；

2、如果要约没有规定具体的承诺形式的，则以合理的方式作出承诺，一般以与要约相同的方式作出承诺

三、承诺的期限

•承诺的期限也就是要约的存续期限

四、承诺的迟延和承诺撤回

•承诺的迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。

•承诺的期限通常在要约中作了规定，受要约人应在此期限内作出承诺。

•要约没有规定期限的，则受要约人应在合理期限内作出承诺。

•超过要约规定期限或合理期限作出的承诺，就是承诺的迟延，该承诺不产生效力。

•2、特殊的迟延：

•第二十九条　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

•4、2002年6月15日，A公司向B公司发出一份订单，并要求B公司在2002年7月10日之前答复。

2002年7月初，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，A公司通知B公司：

“前次订单中所列货物价格作废，如你公司愿意降价20%，则要约有效期延长至7月20日。

”B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受，正常情况下，此信可以在7月8日到达，但由于邮局工人罢工，A公司于7月15日才接到回信，A公司立即答复：

“第一次的订单已经撤销，接受无效。

”B公司坚持第一次的订单不能撤销，A公司又于7月20日回复认为B公司的承诺已经逾期，合同没有成立。

试分析该案例。

（二）承诺的撤回

•承诺的撤回是指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效前取消该承诺的法律行为。

•根据投邮主义，承诺是不可撤回的，但根据到达主义，承诺可以撤回，但应在承诺生效前。

•我国合同法第27条规定：

承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。

练习：

•1、甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件。

5月8日，信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日，总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。

该承诺何时生效？

•2、甲公司欲与乙公司签订货物买卖合同，于6月5日以信件方式发出要约，在要约中明确规定承诺期限是7月1日前，该要约于6月10日到达乙公司。

发出要约后货物价格暴涨，甲公司认为提供给乙公司的价格无利可图，于是以电报方式发出否定要约内容的电文，电文于6月9日到达乙公司。

由于办事人员的疏忽，并未将该电报告知经理，乙公司于6月14日发出承诺，6月18日到达甲公司。

问：

合同是否成立？

第三节合同成立的特殊条件

•一、我国合同法的规定：

•

（一）要式合同，需具备法定的形式或履行相应的批准、登记手续；

•

（二）实践合同，需交付标的物；

•（三）当事人对合同的成立有特别约定的尊重其约定：

合同法33规定的确认书及其效力。

第四节合同成立的时间和地点

•一、合同成立时间：

承诺生效时合同成立

•1、承诺到达要约人的时间

•2、特殊的承诺迟延，承诺通知实际到达要约人的时间；

•3、数据电文形式作出的承诺；

•4、直接对话形式作出的承诺；

•5、行为作出的承诺；

•6、特别约定或法定需签字盖章的

•7、约定需签定确认书的

•8、需批准、登记的

一、合同成立的地点

•承诺生效的地点为合同成立的地点。

第五节合同订立的特殊形式

•一、招标、投标程序

1、招标

2、投标——要约

3、开标、验标

4、定标——承诺

5、签订合同

二、拍卖程序

1、委托拍卖合同

2、拍卖公告

3、竟买

4、拍定

第六节缔约过失责任

•一、概念

缔约过失责任，又称先契约责任，即在合同订立过程中，一方因违背其依诚实信用原则所应尽的义务，而致对方信赖利益损失应承担的民事赔偿责任。

缔约过失责任最早出现于德国学者1861年耶林发表的《缔约上的过失，契约无效与未臻完全时的损害赔偿》

二、构成要件

•1、缔约过失行为必须发生在合同订立过程中；

•2、当事人一方须有缔约过失行为；

•3、行为人的行为造成相对方信赖利益的损失；

•4、违反先合同义务者主观上有过错。

三、缔约过失责任的具体表现形式

1、假借订立合同，恶意进行磋商

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实者提供虚假情况

3、有其他违背诚信原则的行为

•案例：

甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈,期间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知,甲遂推迟与乙签约,开始有针对性地吸引乙的潜在客户,导致乙的市场份额锐减。

下列说法中哪些是正确的?

（）（2000年试题）

A.甲的行为属于正常的商业竞争行为

B.甲的行为违反了先合同义务

C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密

D.甲应承担缔约过失责任

•BCD

•案例：

甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。

乙指使数十人进入金山酒店，2－3人占据一桌，每桌仅消费10余元。

前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。

如此数日，银海酒店收入大增。

乙的行为应如何定性？

A．构成缔约过失

B．构成欺诈行为

C．构成不当得利

D．构成不正当竞争行为

•D

四、缔约过失责任的赔偿范围：

信赖利益的损失，是当事人因信赖合同有效成立而支付的各种费用。

具体来讲，缔约过失的赔偿应包括为缔约而支出的交通费、邮电费，准备履行合同而支出的仓储费、运输费等及上述费用的利息。

五、缔约过失责任与其他责任

•1、缔约过失责任与违约责任

•

（1）产生的条件不同

•

（2）责任性质不同

•（3）责任形式不同

•（4）赔偿范围不同

•（5）损害赔偿性质不同

2、缔约过失责任与侵权责任

（1）产生的条件不同

（2）违反的义务性质不同

（3）赔偿范围不同

（4）缔约过失责任是一种补充性民事责任