《浅谈农药案件的定性与量罚》.docx

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《浅谈农药案件的定性与量罚》

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浅谈农药案件的定性与量罚

定性与量罚是办理行政处罚的难点，也是能否做到准确定性、合理量罚，直接关系到行政处罚正确与否的关键。

近年来，我先后参与**余起涉及农药违法案件的查处，对此有了一些认识和思考，现陈述如下：

第一、涉及农药违法案件的类型和特点

不管是农药生产者还是经营者，其违法行为的表现形式都是生产或销售了不合法农药，农药是载体。

因此开展农药执法检查，首先要掌握不合法农药的类别。

一、假农药

国务院《农药管理条例》第三十一条规定了什么是假农药，其实质是农药的内在成分与所标明的成分不符，这是判断假农药的最重要依据，一般需要做化验才能判断。

有以下三种情况：

*、以非农药冒充农药。

最常见有以肥料、泥土、砂子等冒充农药，认定的依据是法定机构出具的检验报告。

*、以此种农药冒充他种农药。

其农药内在成分或质量与被冒充的农药的成分或质量不同。

例如，假冒国外知名品牌的农药。

凭被假冒厂家出具鉴定证明文件可以初步认定，但有些具体情况必须具体分析。

*、有效成分的种类、名称与标明成分的种类、名称不符的农药。

例如有的厂家生产名为*%克百威颗粒剂农药，标签上只注明有效成分是克百威，而检结果却是混配农药、含有两种或两种以上有效成分，这种情况凭检验报告可以认定。

二、劣质农药

《农药管理条例》第三十二条规定了什么是劣质农药，其实质是农药的内在质量达不到规定标准，一般需要做化验才能判断。

有以下四种表现形式：

*、不符合农药产品质量标准的农药。

通过产品质量的检测如达不到所规定的指标，就可认定为劣质农药。

*、失去使用效能的农药。

包括过期农药，或者虽未过期但因制造、运输、贮存等不符合要求而变质失效的农药。

*、混有导致药害的有害成分的农药。

一是与登记时提供的药样不一致，在原来药样成分基础上中加入可能导致药害的成分；二是含有可能导致某类作物药害的其他农药成分，厂家擅自增加在这类作物上使用的。

*、净含量（净重量、净容量）低于标称值，且超过允许负偏差的农药。

农业部《农药管理条例实施办法》第三十九条中将其列入劣质农药范围，我们可以理解为有效成分含量低于标明值，即认定为劣质农药。

三、未取得农药登记证的农药

不同的厂家生产相同的农药品种，要分别取得登记证，同一厂家生产的不同产品也要分别取得登记证，不能互相套用，否则都属于未取得农药登记证农药。

有以下四种情况：

*、无登记证农药。

标签上未标注农药登记证号，登记公告查找不到该生产厂家的该农药产品的登记证号，厂家也无法提供相应登记证证明的，这种无登记证农药（包括无分装登记证，下同）比较容易判断。

目前防治卫生害虫的农药这类情况比较常见。

*、假冒、伪造登记证号农药。

假冒是冒用了其他厂家取得的登记证号或本厂其他产品的登记证号；伪造则是编造根本不存在的登记证号，显然这两种行为实质都是该农药未取得登记证。

表现特征：

标签上有标注登记证号，但该登记证号是属于其他厂家的，又未取得登记证号所属厂家的分装许可，或者标签上的标注登记证号，经查登记公告该厂虽然有取得该登记号，但属于其他农药品种，这种情况属于假冒登记证号；标签上有标注登记证号，但不符合登记证编号规则，或者经查找登记公告及登记机关确认从未发放过该登记号，属于伪造农药登记证号。

*、登记证期满未续展的农药。

这类农药通过核对登记公告结合查询厂家登记证可确认。

*、违禁农药。

列入国家禁止生产或者撤消登记农药名单的，肯定是未取得登记证的农药，目前这类农药有六六六、滴滴涕、艾氏剂、狄氏剂、汞制剂、敌枯双、二溴氯丙烷、三环锡、培福明、二溴乙烷、杀虫脒、氟乙酰胺、除草醚、蝇毒磷等。

四、标签不合法的农药

标签不合法的农药是指农药内在有效成分及含量等主要特征与登记内容相符，存在的问题只是标签标注的项目少于应当标注项目、或者与该项目应当标注的内容不符、或者所标的内容模糊不清等等。

这与假冒、伪劣产品、无证产品内在实质存在问题有着根本的区别。

有以下三种情况：

*、未附标签的农药。

这种情况定性比较复杂，可能有多种情况。

要求当事人提供登记证、生产许可证等资料，在能够确定不是假冒、劣质、无证产品的情况下，最后确认该农药属于未附标签的农药。

*、标签残缺不清的农药。

这类农药主要有两种表现方式：

一是标签内容模糊不清、无法辨认，经常发现的是产品生产日期模糊；二是标签应当标注的项目没有标注。

根据《农药管理条例》第十六条及国家标准GB****－****《农药包装通则》农药标签内容要求的规定，农药标签应当注明农药名称（或称“农药产品名称”，下同）、企业名称及地址电话等、产品批号、登记证号、生产许可证号或生产批准文件（证书）号（国外产品无须）、产品标准号（国外产品无须）、有效成分及含量（单一有效成分可不标）、E-ISO通用名称、批准使用的商品名、重量、毒性、使用说明（包括产品性能、用途、使用技术、使用方法，也要单独标注）、生产日期、有效期（保质期）、注意事项、分装单位（非分装产品不标）等项目。

如果农药包装过小，标签不能说明上述全部内容的，要随附与标签内容要求相同的说明书。

如果农药标签（说明书）上缺乏以上标注内容，可认为标签残缺不清。

目前我们从市场检查中发现所销售的农药突出问题是没有标注农药名称、有效成分及含量。

*、擅自修改标签内容的农药。

表现在标签标注的各项内容不符合国家标准要求，与农药登记证上所标注的内容不一致。

根据国家标准GB****－****《农药包装通则》、GB****－****《农药通用名称》及农业部《农药登记资料要求》的规定，农药名称由“有效成分含量＋中文通用名＋剂型”三段内容组成，如使用农药商品名必须经过批准，有效成分标注应当使用中文通用名称。

目前市场上存在这方面的问题主要体现在农药名称标注不规范，擅自使用商品名，有效成分不使用中文通用名标注，在使用方法中扩大使用作物和防治对象，擅自降级标注毒性标志等。

第二、违法农药的准确定性和农药案件的合理量罚

在实际操作中，对不合法农药定性通常比较复杂，往往会出现似是而非的情况，可以这样定性也可以那样定性，我们和农业执法部门不同的是农业执法部门可以直接引用《农药管理条例》对农药进行监管，而我们则需要运用工商部门现有的法律、法规对农药进行监督管理，《农药管理条例》第四十四条中规定违反工商行政管理法律、法规，生产、经营农药的，或者违反农药广告管理规定的，依照刑法关于非法经营罪或者虚假广告罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由工商行政管理机关依照有关法律、法规的规定给予处罚。

如何从工商部门自身庞杂的法律、法规中找出最相适应的条款来对违法农药进行准确的定性则显得尤为重要。

我认为可以遵循“内在实质优先，性质严重优先，效率成本优先”的定性原则。

“内在实质优先”是指首先考虑农药的内在实质，如果内在实质有问题，就从假冒、劣质、无证角度予以定性，而不从标签违法去定性；如果内在实质没问题，则从标签违法予以定性。

“性质严重优先”是指在可以这样定性也可那样定性的情况下，先定性性质严重的。

“效率成本优先”是指可以有两种或两种以上定性方式，其中一种定性已经取得充足的证据，利用这种定性足以对当事人以惩戒，而另一种定性则要再花费更多的时间和经费，这种情况选择效率高成本低的予以定性。

例如一种农药只标注商品名，不标注农药名称，标有登记证号，标有两种有效成分。

我们在查处这种农药时第一个感觉是即使农药内在实质没有问题，标签也有问题，显然这种农药不能排除假冒、劣质、无证的可能，按照“内在实质优先”的原则首先要排除内在实质是否有问题。

针对标签上标注的登记证号核对《农药登记公告》，如果登记公告中根本没有这个登记证号或者这个登记证号不属于这个厂家（也没有委托分装的临时登记证号），按照“效率成本优先”的原则，就可以断定这个产品属于无登记证的农药。

如果经查登记公告这个登记证号属于这个厂家，但登记公告上标明的有效成分与标签上标注的有效成分不符，这时就应当确认这种农药其内在有效成分到底是什么。

简单的办法是请厂家出具证明，如厂家证明其内在实质与标签上所标的有效成分相符，而登记公告及厂家不能证明该产品已取得登记证，就可定性为无登记证农药；如果厂家证明其内在有效成分与标签标注的内容不符，可认定为假农药。

应用这种方法进行分析认定比较简便，但是要鉴别厂家提供材料的可信度。

比较严谨的办法是检验其内在有效成分是什么，取得结果后再按上述方法推断定性。

如果经查这个登记证号与标签标注的厂家、产品相符，排除产品内在实质问题后，就应当考虑标签违法的问题。

当我们确定不合法农药属于哪一类别后，对当事人的违法性质进行定性就有了基础。

但是农药生产行为和经营行为有本质的区别，同一类别不合法农药对于生产者和经营者其违法定性有一定区别，所适用的法律条款及量罚轻重也不尽相同。

实施行政处罚时一定要予以重视，否则就可能导致“适用法律错误”的问题。

以下是我对农药监管中运用现行工商法律、法规从事农药监管的一点认识：

*、对生产者伪造产地或者伪造、冒用他人厂名、厂址的行为以《产品质量法》第三十条定性，对销售者的这种行为应以第三十七条定性，依据第五十三条处罚，对《农药管理条例》中所述的两项假农药（*）以非农药冒充农药或者以此种农药冒充他种农药的；（*）所含有效成份的种类、名称与产品标签或者说明书上注明的农药有效成份的种类、名称不符的。

以及劣质农药中所述*不符合农药产品质量标准的、*失去使用效能的、*混有导致药害等有害成份的，我们定性比较困难，因为我们不能象农业执法部门那样直接依据《农药管理条例》对其进行定性，在这里我认为对生产和销售假农药中的第一种行为可以依据《产品质量法》第三十二条定性为以假充真的行为，对销售者销售劣质农药的行为可以依据《产品质量法》第三十八条定性为销售不合格产品冒充合格产品的行为，依据第五十条处罚。

对销售者确实不知情的则应加上《产品质量法》第五十五条的规定从轻处罚，并应按照《安徽省消费者保护条例》第二十一条的规定，责令当事人限期召回上述类型的农药。

对假农药中第二种的行为不论是生产者还是销售者都应按照《安徽省反不正当竞争条例》第九条第一款第（四）项定性为虚假表示，依据《安徽省反不正当竞争条例》第二十九条处罚。

对生产、销售国家明令禁止生产、销售的农药则按照《产品质量法》对生产者以第二十九条定性，销售者以三十五条定性，并依据《产品质量法》第五十一条处罚。

案例：

****年*月开始，我区爆发大面积稻飞虱虫害，为了防止有人借机坑害农民，我局为此开展了农药市场的专项检查。

****年*月**日，我局执法人员在滁州市沙河镇背锅桥市场巡查时发现经营者张某销售的农药中有一种为山东祥隆化工有限公司生产的含有**％敌敌畏的农药，净重***克，但从王某告知的价格中发现其购进该批农药的价格远低于同类产品价格，我执法人员怀疑其农药内在质量可能不达标，即对其进行了抽样检查，****年*月**日，经法定检测机构检测为不合格产品，其所含敌敌畏含量不足**％，属于劣质农药，我局对其定性为销售以不合格产品冒充合格产品的违法行为，依据《产品质量法》第三十八条对其进行处罚。

作出了没收违法所得，并处罚款的决定。

*、对生产、销售伪造、冒用或者使用过期的农药登记证，生产许可证或生产批准文件的都可确定为违反《安徽省反不正当竞争条例》第九条第一款第

（二）项的规定定性为伪造、冒用或者使用已被取消的许可证的行为，按《安徽省反不正当竞争条例》第二十九条的规定予以处罚。

为什么称农药登记证、生产批准文件为许可证，《行政许可法》告诉我们只有法律、法规才可以设立行政许可，行政许可是行政机关对公民、法人或者其他组织经申请审查后决定其可以从事有关活动的行为。

那么所有农药只有通过国务院颁布的《农药管理条例》中规定的相关程序，得到了国家的准许并登记发证后才可以从事生产经营活动。

而这种行为则是国家强制行为，也称为同意许可行为，所以《农药登记证》、《生产批准文件》和工商部门的《营业执照》一样属于许可证范畴。

案例：

****年*月*日，我局执法人员在滁州市黄泥岗镇街道市场巡查时发现经营者王某销售的增效型优利克水稻田专用杀虫剂农药标注生产厂家为重庆中邦药业有限公司，中邮物流配送专用，农药登记证号LS********，生产批准号HNP*****－A****。

标注用法用量为水稻，二化螟、三化螟（钻心虫），并在农药标签标注的产品特点中标注为“本品为广谱高效有机磷杀虫剂，是高毒有机磷的优良代替产品。

对害虫有强烈的胃毒、触杀作用，并具有很强的渗透性，既杀虫，又杀卵，是防治水稻螟虫的专用杀虫剂。

”但我发现在该农药标签上还标有农业部登记作物水稻，防止对象二化螟，这引起我的怀疑，我怀疑该农药可能是虚假标注产品的适用范围。

后经调查证实，该农药登记号确为该公司所有并在有效期内，但登记内容并不是标签标注中的作物水稻，防治对象二化螟、三化螟（钻心虫），而是棉花和棉铃虫。

对这种行为我则用了《安徽省反不正当竞争条例》第九条第一款第

（二）项的规定，将其定性为冒用许可证行为，并依据《安徽省反不正当竞争条例》第二十九条的规定对其进行了处罚。

*、对于生产、销售在农药说明或品种特性中擅自扩大农药适用范围，防治对象的行为，如只是标签标注中存在此种行为应按照《安徽省反不正当竞争条例》第九条第一款第（四）项定性为虚假表示，依据《安徽省反不正当竞争条例》第二十九条处罚，如在销售过程中对他人进行了不真实告知，那就应当按照《反不正当竞争法》第九条第一款的规定按虚假宣传定性，依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚。

《农药管理条例》第三十四条中规定未经登记的农药，禁止刊登、播放、设置、张贴广告。

农药广告内容必须与农药登记的内容一致，并依照广告法和国家有关农药广告管理的规定接受审查。

国家工商总局出台《印刷品广告管理办法》第二十一条中规定了票据、包装、装潢以及产品说明书等含有广告内容的，有关内容按照本办法管理。

《农药产品标签通则》NY***-****中又规定了农药标签标示的内容应真实，并与产品登记批准内容相一致。

从上述法律、法规中可以看出，农药的标签标注属于一般标示而它里面的特殊标注又属于广告范畴，从一般来说销售者不会擅自修改标签内容，但根据《农药管理条例》第二十二条规定农药经营单位销售农药，必须保证质量，农药产品与产品标签或者说明书、产品质量合格证应当核对无误。

农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项。

这点就明确规定了销售者在购进和销售农药时的义务和责任。

销售者不管是购进、还是销售农药前都应当对产品标签核对无误，因此虽然不是经营者修改了标签内容，但销售这种产品也要承担法律责任。

案例*：

****年*月**日，我局执法人员在滁洲市沙河镇西阳市场巡查时发现经营者董某经营的农药中有一种标签标注生产厂家为河南银田精细化工有限公司生产的稻狼**％乳油农药，农药登记证LS*******，标注使用方法为作物水稻，防治对象钻心虫、稻纵卷叶螟、二化螟、三化螟、飞虱。

在现场比对后发现该农药登记证登记的作物为水稻，而防治对象只有二化螟。

从后来当事人提供的农药登记证原件和农业部药检所证明证实了比对结果完全正确，从当事人董某口供中得知，其在购进该批农药后已经发现该农药扩大了使用范围，出于厂家太远退货成本太高便没有退回，但在农户购买时已和农户说明该农药只能用于水稻、二化螟的防治，不能按照标签上的使用说明进行防治。

鉴于这种情况我则按照《安徽省反不正当竞争条例》第九条第一款第（四）项定性为销售虚假表示的产品行为，并依据《安徽省反不正当竞争条例》第二十九条做出没收违法所得并处罚款的决定。

案例*：

****年**月*日，我局执法人员在乌衣镇街道市场巡查时发现经营者钟某经营的农药中有一种标签标注生产厂家为江西农大植保化工有限公司生产的“标禾论秋”农药，农药登记号为LS********,生产许可证XK-***-*****，并标注产品说明为“本品系高效广谱的有机磷杀虫杀螨剂，对水稻螟虫（二化螟、三化螟、大螟）、等磷翅目害虫有良好的触杀和胃毒作用，对水稻稻纵卷叶螟、稻包虫、稻蝗虫、稻黑蝽蟓、稻飞虱等害虫，也有很好的杀死效果”。

当时我对其产品说明的“对水稻稻纵卷叶螟、稻包虫、稻蝗虫、稻黑蝽蟓、稻飞虱等害虫，也有很好的杀死效果”的用语产生了警觉。

后经调查，该农药标注的农药登记证号准许使用的范围为作物为水稻、而防治对象只有二化螟，并且当事人在口供中称述，其在未对上述农药的使用范围进行核实的情况下，就按照上述农药标注的产品说明和用法用量向前来询问或购买该农药的农户介绍其使用范围。

对这种行为我则用了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，将其定性为虚假宣传行为，并依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定对其进行了处罚。

对农药生产者、经营者违法行为准确定性后，合理量罚就有了依据。

对管理相对人进行量罚，首要的是要做到合法，也就是要掌握在违法行为对应的罚则条文所规定的范围内。

其次要做到合理，即在罚则所给予的量罚幅度内根据管理相对人的违法行为的性质轻重，决定予以相当的处罚。

我认为要注意几个方面：

多个性质相当的案件，要平衡处理；对生产者处罚要重于经销者，批发商要重于零售商；明知故犯要重于无意违犯；假冒、劣质、无证应当重于标签不合法。

在当前标签问题普遍存在的情况下，我们要加大农药市场的监管力度，做到露头就打的高压态势，就可以将农药违法行为的势头压下去。