《联合国国家及其财产管辖豁免公约》评介.docx

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《联合国国家及其财产管辖豁免公约》评介

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》评介

　　《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是第一个全面规范国家及其财产管辖豁免问题的普遍性国际公约，也是第一个确认国家及其财产限制豁免的普遍性国际公约。

该《公约》的通过和开放签署对国际法的发展具有重要的理论和现实意义。

一、《公约》的起草背景和过程

　　国家豁免主要涉及一国法院对他国的国家行为及财产是否有权管辖，以及对外国财产是否有权强制执行问题。

其对象是外国的国家行为及国家财产，其本质涉及如何协调两个国家主权和两种利益的关系这一重大而敏感问题。

如何在主张豁免国的国家人格的域外效力与给予豁免国的司法主权的域内效力之间取得合理平衡，以及如何在保护国家利益与保护个人利益之间保持合理平衡，不仅是一个法律问题，而且是一个政治问题，涉及政治考量、价值判断和政策取舍等许多因素。

　　纵观1812年美国联邦法院在斯库诺交易号案（SchoonerExchangeCase）开始确立国家司法管辖豁免这一原则以来近两个世纪的历史，国家豁免的国际法规则的演变大体经历了两个阶段:

在20世纪50年代前的一个半世纪，各国普遍奉行绝对豁免原则，即国家行为及财产在另一国法院享有绝对不受管辖和不得执行的特权。

自20世纪50年代以来的半个世纪，国际实践基本上是绝对豁免与限制豁免两种原则并存，但国际上主张限制豁免原则的呼声渐高。

以英、美为代表的西方国家及部分发展中国家认为，国家和私人当事方在商业活动中的地位应当是平等的，国家在其商业性活动中不应享有特权，一国法院应对他国的商业活动有管辖权。

限制豁免原则把国家行为分为统治权行为（actajureinperii）或称主权行为、公法行为与管理权行为。

（actajuregestionis）或称非主权行为、私法行为，主张国家的立法、行政、司法等统治权行为可以享受豁免，而国家从事商业活动等非主权行为不能享受豁免。

美国、英国分别于1976年、1978年制订了有关限制豁免的国内立法，欧盟也在1972年制订了《欧洲国家豁免公约》，限制豁免的立法和司法实践逐渐盛行。

绝对豁免与限制豁免两类规则的冲突对国际交往产生了不利影响，需要从国际法上加以规范，制定国家及财产豁免方面的统一规则就成为必然选择。

《公约》正是在这样的背景下出台的。

　　这个《公约》的通过来之不易，从1977年国际法委员会提出立法建议到草案在联合国大会审议通过，历时27年，跨越两个世纪。

《公约》的整个起草过程大体分为两个阶段：

　　前14年主要是由国际法委员会进行草拟工作。

制定“国家及其财产管辖豁免”规则的建议最早是在1977年国际法委员会第28届会议上提出的。

国际法委员会于1978年开始起草该款条款草案，先后历经14年的审议，终于在1991年完成了“国家及其财产管辖豁免条款草案”，并提交联大进一步审议。

　　后13年主要由联大审议通过条款草案。

联大六委或其下设的工作组于1993年开始审议国际法委员会提交的“条款草案”，先后进行了7次讨论，但一直难以就“条款草案”取得实质性进展。

2000年第55届联大通过决议成立特设委员会，并先后举行三次会议讨论该“条款草案”。

　　第一次特委会于2002年2月召开。

中国、法国、俄国、印度及其他发展中国家与英、美等国由于在一些重要问题上存在较大分歧，会议没有取得成果。

2003年2月，特委会举行第二次会议，欧盟成员国经协调形成了一致立场，经过各方努力，会议最终通过了新的“条款草案”及所附的一份名为“对条款草案某些条款的理解”的文件。

这标志着各方就“条款草案”实质内容达成一致。

20O4年3月，特委会举行了第三次会议，顺利拟订了公约序言和最后条款，并通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约草案人至此，长达27年的公约起草工作基本完成。

该《公约》在2004年12月2日第59届联大获得通过，2005年1月17日至2007年1月17日向各国开放签署。

二、《公约》的结构和主要内容

　　《公约》由序言、正文和一个附件组成。

其中，正文包括六个部分33个条款，即第一部分“导言”（第1-4条），第二部分“一般原则”（第5-9条），第三部分“不得援引国家豁免的诉讼”（第10－17条），第四部分“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”（第18-21条），第五部分“杂项规定”（第22－24条），第六部分“最后条款”（第25－33条）。

主要涉及以下几个方面内容：

　　第一，原则规定了国家行为及财产在他国享有管辖豁免，包括司法管辖豁免和执行管辖豁免。

　　第二，明确规定了国家行为及财产在他国享有司法管辖豁免。

《公约》不但将国家的司法管辖豁免确定为国家的一项权利，使国家有权通过明示同意、主动参与诉讼或反诉三种方式放弃管辖豁免；而且明确规定法院地国给予他国司法管辖豁免是其应尽的义务。

　　第三，具体规定了被诉国家在以下8种诉讼程序中不享有司法管辖豁免：

一是商业交易；二是雇佣合同；三是人身伤害和财产损害；四是财产所有、占有或使用；五是知识产权和工业产权；六是参加公司或集体机构；七是国家拥有或经营的商业用途的船舶；八是仲裁协定的效果。

　　第四，规定了国家行为及财产在他国享有执行管辖豁免。

《公约》将对国家财产的强制执行分为判决前与判决后的强制执行，分别适用绝对豁免与限制豁免原则，并规定在上述两种情况下，有关国家都可通过明示或默示同意放弃执行管辖豁免。

　　第五，规定了《公约》的适用范围。

《公约》不适用以下三种情况：

一是《公约》不影响现有有关特权和豁免的安排，包括国家元首、外交代表机构、领事机构、特别使团、驻国际组织代表团、派往国际组织的机关或国际会议的代表团及其人员，以及国有或国营的航空器或空间物体所享有的特权与豁免。

二是《公约》不涉及刑事诉讼豁免问题，而将此问题留给习惯国际法解决。

至于不涉及的原因，部分国家认为，不同于国家在民事诉讼中只享有有限的豁免，国家在刑事诉讼中有绝对豁免，不宜适用《公约》规定的限制豁免；但也有西方国家认为，国家高级官员应对国际罪行承担刑事责任，不应享有豁免，如将该《公约》适用于刑事诉讼，可能导致这些官员逍遥法外。

三是《公约》不适用于军事活动。

对此尚有不同看法。

联大六委主席在联大通过该《公约》时的发言中认为本《公约》不适用军事活动，并援引国际法委员会关于“国家及其财产管辖豁免条款草案”第12条评注所提出的本条款草案“不适用于涉及武装冲突的情况”加以证明，联大在有关决议中已确认“考虑到”六委主席的上述发言。

但也有国家持不同意见，认为《公约》并非一概排除适用军事活动，尽管“涉及武装冲突的情况”的侵权诉讼，不属于法院地国可以管辖的侵权案件的范围，但国际法委员会在“条款草案”第2条的评注还指出，武装部队属于条款草案规定的“国家”范畴，因此是否适用要具体分析。

　　第六，《公约》附有一个《对公约若干规定的理解》（下称《理解》）的附件。

根据《公约》第25条规定，该附件构成《公约》的组成部分。

这个附件是对《公约》部分争议条款所达成的理解。

总体来，《公约》的正文部分相对集中地反映了发展中国家的意见，而《理解》则以解释的方式更多地体现了英、美等发达国家的关注。

　　《公约》还对诉讼文书的送达、缺席判决、诉讼期间的特权和豁免等诉讼程序性问题作了规定。

三、几个主要问题的说明

（一）享有国家豁免的主体——国家

　　国家是一个抽象概念，它通过具体实体或个人实施国家行为或持有国家财产。

管辖豁免不但赋予国家这样一个抽象实体，而且应给于所有代表它的实体或个人，因其实施的行为或持有的财产本质上归属于国家。

　　什么是为豁免目的的国家？

《公约》第2条第1款第2项列举了四类：

（1）国家及其政府的各种机关；

（2）有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；（3）国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力；（4）以国家代表身份行事的国家代表。

只有符合上述规定的实体或个人的行为才能作为国家行为，因而可以在外国法院的诉讼中根据公约援引管辖豁免。

简言之，为国家及其财产管辖豁免目的，“国家”一词的含义包括所有代表国家的实体或个人。

大致分两类：

（1）国家本身或当然代表国家的政府的各种机关。

如国家元首、政府首脑、中央政府及其各部门、代表国家的使团和使节。

政府的各种机关不限于行政机关。

此类主要依有关实体或个人的名称作为判断的标准。

（2）有权行使并实际行使国家的主权权力的实体或个人，包括联邦国家的组成单位或国家政治区分单位，国家机构、部门或其他实体。

行使主权权力的民间实体也享有豁免。

此类主要依有关实体或个人行使主权权力的职能作为判断的标准。

（二）司法管辖豁免的例外之一——商业交易

　　《公约》第10条第1款规定，国家与外国人间的商业合同所引起的诉讼，不得援引管辖豁免。

何谓“商业交易”，《公约》第2条第1款第3项先列举了三类具体商业交易，第2条第2款进一步规定了认定上述三类商业交易的标准。

　　是否是商业交易，《公约》采用了性质加目的的双重标准：

主要考虑合同的性质标准，并在两种情况下兼采合同的目的标准（即判断国家参与商业交易是以营利为目的还是为公共利益为目的）：

一是合同当事方同意，二是法院地国的实践要求。

这两个标准是相互补充的。

以性质标准为主，并辅之以目的标准。

西方国家一般认为在判断商业行为方面应当根据有关活动的性质，而非行为的目的。

它们认为，由于国家的行为多多少少涉及国家的公共利益，如果以目的确定国家行为的性质，将导致国家就其所有私法行为享有国家管辖豁免的结果，回到传统的国家绝对豁免主义立场，不利于保护对方的私人当事人的利益。

该条被认为是英美国家的性质说与发展中国家的目的说妥协的产物。

将“目的”标准写入公约，也被认为是一些发展中国家争取到的一个成果。

　　但要看到，目的标准的适用是有条件的。

根据该规定，在交易双方没有就“商业交易”判断标准达成一致的情况下，是否考虑“交易目的”取决于法院地国的立场。

部分西方国家法院实践一般不支持“交易目的”的做法，因此，这些国家法院没有义务考虑“交易目的”。

而主张考虑“交易目的”的一些国家，则有义务给予西方国家更加宽松的豁免待遇。

这一规定的效果仍需进一步研究。

　　对于国企参与商业交易引起的责任是否影响国家问题，《公约》对此作了规定。

在实践中，国企与国家的责任经常引起争议，一些发展中国家，特别是社会主义国家认为，国企作为法人在商业交易中应独立承担责任，国家不承担连带责任。

但在英、美等一些西方国家看来，这种制度可能成为国家利用国有企业承担有限责任逃避国家应承担责任的借口，要求国家承担责任。

　　为解决各方关切，《公约》最后做了妥协。

一方面，《公约》第10条第3款规定，国家豁免不因那些具有独立法律人格的国企涉诉而受影响。

该款意在避免国企被诉时，国家被连带受诉。

另一方面，《公约》又规定了例外，附件《理解》规定，涉及国家实体故意虚报其财务状况，或继而减少其资产以避免清偿索赔等情况，国家可能因国企的行为而被诉，即适用“掀开公司面纱”原则（liftingtheveil）或“否认公司法人人格”。

该项例外照顾了一些西方国家的关切。

　　（三）司法管辖豁免的例外之二——人身伤害和财产损害

　　《公约》确认了外国的有关侵权行为不享有司法管辖豁免。

《公约》第12条规定，一国的侵权作为或不作为，对自然人造成人身伤害，或对有形财产造成损害，并且该国侵权作为或不作为全部或部分发生在法院地国领土内，行为人在侵权行为发生时处于法院地国领土内，该国不享有管辖豁免。

　　根据上述规定，不享有司法管辖豁免的国家侵权行为限于在法院地国发生的人身和财产损害案件，包括侵权行为全部或部分发生在法院地国领土内，并且行为人也处于该国领土内，不适用于国家域外或跨国侵权的行为。

　　上述规定也没有区分国家侵权行为的性质，因此，无论是主权行为还是非主权行为造成的人身伤害或财产损害，在外国法院都不享有管辖豁免。

这不同于1976年美国《外国主权豁免法》的规定，将不享有管辖豁免的范围限于非主权行为造成的损害。

该规定也没有对侵权作为或不作为的含义作出规定，原则上所有造成人身伤害和财产损害的侵权行为形式或种类似应包括在内，如故意侵权、过失侵权和严格责任侵权等侵权行为等形式。

此外，该规定也没有明确人身伤害是否包括精神损害。

　　（四）司法管辖豁免的例外之三——雇佣合同

　　《公约》确认外国一般不能对涉及雇佣合同的争议主张司法管辖豁免。

根据《公约》第11条第1款，一国与个人之间在他国领土内发生涉及的雇佣合同诉讼，该国不享有豁免。

　　同时，该条第2款规定了不享有豁免的六项例外，确定涉及以下人员或事项的雇佣合同适用豁免原则。

一是行使特定的政府权力职能的雇员，不受法院地国法院司法管辖；二是外交代表、常驻国际组织、特别使团外交人员或获招聘代表一国出席国际会议的人员、领事官员及其他享有外交豁免的人员，不受法院地国法院司法管辖；三是诉讼事由是个人的招聘、雇佣或复职，不受法院地国法院司法管辖；四是该雇员在提起诉讼时是雇佣国国民，且不在法院地国长期居住，不受法院地国法院司法管辖；五是诉讼事由是雇佣的解除和终止，且雇佣国国家元首、政府首脑、外长认定诉讼有碍雇佣国安全利益时，不受法院地国法院司法管辖。

该项例外限于有关诉讼妨碍国家安全利益的情形。

关于安全利益的含义，按照《理解》，主要是针对国家安全事项和外交使团和领事馆的安全而言；而且根据1961年《维也纳外交关系公约》（下称“维约”）和1963年《维也纳领事关系公约》，所有个人都有义务遵守东道国的法律规章，包括遵守东道国的劳工法。

接受国也有义务在行使管辖权时，不对使团或领馆开展工作造成不当妨碍。

　　此外，第2款还确定了更为广泛的第六项例外，规定该雇员与雇佣国订立书面协议也可免除法院地国的司法管辖，但由于公共政策的考虑，因该诉讼的事由内容赋予法院地国专属管辖权除外。

　　（五）司法管辖豁免的例外之四——财产权益

　　根据《公约》第13条，一国对涉及“确定”其位于法院地国的不动产的所有、占有或使用产生的争议，对动产或不动产由于继承、赠予或无人继承而产生的任何权利或利益，对托管、破产者财产或公司解散前清理之财产的管理的任何权利或利益，不享有司法管辖豁免。

　　对于使馆财产是否在不享有豁免的财产范围，《公约》的规定不够明确。

根据《公约》第3条，本条规定不妨碍国家外交代表机构根据国际法所享有的特权和豁免，包括使馆馆舍享有《维也纳外交关系公约》规定的特权和豁免。

但维约第22条只规定，使馆馆舍不可侵犯，使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。

也就是说，使馆馆舍所享有的特权与豁免主要涉及执行管辖豁免。

一些西方国家认为，维约没有规定接受国不可以管辖关于使馆所涉不动产本身的诉讼，认为使馆馆舍不享有司法管辖豁免。

这个问题值得进一步研究。

　　《公约》第14条规定，一国对涉及“确定”在法院地国保护其专利、工业设计、商业名称或企业名称、商标、版权或任何其他形式的知识产权或工业产权的任何权利，或侵犯法院地国受保护的上述权利的争议，不享有司法管辖豁免。

　　上述两条规定中的“确定”一词，有其特定含义。

根据《理解》，不仅指查明或核查是否有受保护的权利，而且也指评价或评估此类权利的实质，包括其内容、范围和程度。

　　（六）司法管辖豁免的例外之五——参加公司或其他集体机构

　　根据《公约》第15条第1款，一国对其参加公司或其他集体机构的诉讼，不享有司法管辖豁免。

该款并规定，适用上述无豁免原则须具备两个条件，一是该机构的参加者不限于国家或国际组织，二是该公司或机构是按照法院地国法律注册或组成，或其所在地或主营业地位于法院地国。

　　但该条第2款规定进一步规定，争端各当事方有商定不按第1款确立的无豁免规则行事的自由，即如有关国家同意、争端当事方书面协议，或建议或管理有关机构的文书规定管辖豁免，也可享有司法管辖豁免。

　　（七）司法管辖豁免的例外之六——国家拥有或经营的船舶

　　该条主要针对船舶的司法管辖豁免问题，而不涉及飞机和空间物体的豁免问题。

《公约》第16条第1款首先确认了涉及商业目的的国有或国营船舶的诉讼不享有司法管辖豁免的一般规则。

但第2款规定，军用或辅助舰艇、或国有或国营专门用于政府非商业活动的其他船舶，仍享有司法管辖豁免。

　　关于涉及船舶所载货物的诉讼，第3款规定涉及国有或国营船舶所载货物运输的诉讼，如在诉讼事由产生时该船舶用于商业目的，不享有司法管辖豁免。

但第4款规定，对于第2款所指船舶所载的任何货物，以及专门用于政府非商业性用途的任何货物，仍享有司法管辖豁免。

　　关于对从事商业服务的国有或国营船舶及货物的程序保障问题，第5款承认国家可利用适用于私人船舶、货物及其所有人有关程序规则，包括抗辩措施、时效和责任限制。

第6款还确认外交代表或其他主管当局就有关船舶和货物性质所签署的文件具有最终证据力。

该款规定，由船舶或货物所属国委派的外交代表或其他主管当局签署并送交法院的证明，应作为该船舶或货物性质的证明。

　　与《公约》第2条和第10条规定的主要以交易性质作为判断商业交易的标准相比，本条以商业目的作为判断国有或国营船舶的标准，显然对包括我国在内的发展中国家更为有利。

　　（八）司法管辖豁免的例外之七——仲裁协定的效果

　　《公约》第17条确认了一国法院对外国仲裁协定的监督管辖权，该外国对此不得主张豁免。

如一国已将有关商业交易的争议提交仲裁，则该国不得就仲裁协定的有效性问题援引司法管辖豁免。

　　该规定反映了一项普遍接受的原则，即一国接受商业仲裁意味着在接受该国法院对仲裁协定的监督管辖。

根据上述规定，限制豁免所适用的仲裁协定主要限于涉及商业交易争议的仲裁。

　　（十）外国财产能否被强制执行

　　执行管辖豁免是国家豁免问题的核心。

执行管辖豁免是指一国法院不得对他国财产采取扣押、查封、扣留和执行等强制措施。

执行管辖豁免不同于司法管辖豁免，执行豁免的对象仅限于国家财产，而不包括外国国家的行为。

　　限制豁免理论不仅适用于司法管辖豁免，也适用于执行管辖豁免。

《公约》第18条和第19条分别对判决前的外国财产的强制执行与判决后的外国财产的强制执行作了规定。

两者的共同之处是，国家都可基于明示同意或默示同意（即拨出或指定财产用于清偿）放弃执行管辖豁免。

　　不同在于，《公约》第18条给予判决前的外国财产以绝对执行豁免；而《公约》第19条对判决后的外国财产的执行，采取了有限豁免原则。

根据该条，当该财产为国家商业性财产（即具体用于或意图用于政府非商业性用途以外目的的财产），且处于法院地国领土内，并与被诉实体有联系时，不享有执行管辖豁免，该财产可被法院强制执行。

也就是说，对判决后的外国财产的强制执行的条件有三：

一是该国家财产是用于或意图用于商业目的；二是该财产与“与被诉实体有联系”，不包括与诉讼标的有关；三是该财产须位于法院地国领土内。

　　第一，《公约》没有正面规定何谓商业目的的国家财产，只在第21条排除了五类国家财产不属于商业目的的国家财产，不能被强制执行：

（1）该国外交代表机构、领事机构、特别使团、驻国际组织代表团、派往国际组织的机关或国际会议的代表团履行公务所用或意图所用的财产，包括任何银行账户款项；

（2）属于军事性质或用于或意图用于军事目的的财产；（3）该国中央银行或其他货币当局的财产；（4）构成该国文化遗产的一部分或该国档案的一部分，且非供出售或意图出售的财产；（5）构成具有科学、文化或历史价值的物品展览的一部分，且非供出售或意图出售的财产。

　　第二，如何解释“与被诉实体有联系”及其“财产”的含义？

按照《理解》规定，“实体”是指具有独立法人地位的国家以及具有独立法人地位的联邦国家组成部分、国家政治区分单位、国家机构或部门或其他实体。

与被诉实体有联系的“财产”应解释为具有比“所有”或“占有”更广泛的含义，就是说并不限于对财产的“所有”或“占有”。

　　此外，为照顾西方国家的关切，《理解》规定第19条并不预断“掀开公司面纱”问题，但如涉及国家实体如国企故意虚报其财务状况，或继而减少其资产以避免清偿索贿等情况，可能适用“掀开公司面纱”原则，国家也可能涉诉。

四、对《公约》的基本评价

　　《公约》第一次以普遍国际公约的方式确立了限制豁免原则，规定国家在8种诉讼程序中不得援引管辖豁免，并允许法院地国在一定条件下对被诉外国判决后的财产采取强制措施。

这些规定反映了多数国家的立法和司法实践。

《公约》的通过和开放签署，标志着限制豁免原则已为越来越多的国家接受，限制豁免原则将成为国家豁免立法的发展趋势。

《公约》将有利于统一各国的实践，增强该领域国际法的确定性和预见性。

　　《公约》的通过，对遏制有关国家限制豁免主义的进一步扩大也有重要意义。

《公约》将国家不享有豁免的范围限于8种诉讼行为，没有完全采纳西方国家广泛的例外，特别是没有吸纳美国《外国主权豁免法》的几项豁免例外，如外国就其在美国以外违反国际法取得财产，支持恐怖主义，或侵犯基本人权等行为，在美法院不享有管辖豁免。

　　《公约》规定的限制豁免条款，在一定程度上照顾到被诉国家的利益，也反映了包括我国在内的许多发展中国家的关切，如在一定条件下参考交易“目的”来判断“商业交易”行为；在诉讼阶段区分国家与国企，有利于避免我国政府因我国企在外国被诉而涉诉；在执行措施阶段，规定可予强制执行的财产应与“被诉实体有关”这一条件，对减少外国法院以我国企财产均为国家所有为由滥扣我未涉诉国企的财产，起到一定的限制作用。

《公约》规定不得在判决前对外国国家财产采取强制措施，并对判决后可采取的强制措施的条件加以规限，同时确认包括中央银行财产、文化遗产和档案在内的五类国家财产在强制措施方面享有绝对豁免。

此外，《公约》不妨碍国家元首、外交、领事等机构及其人员的特权与豁免。

这些规定基本上在保护有关行为或财产的所属国的国家权益与保护法院地国的个人利益之间取得了相对适当的平衡。

　　但《公约》也存在一些问题，国家限制豁免立法的规范化问题仍任重而道远。

总的看，有关8种不享有豁免的诉讼行为的规定多数比较原则，许多概念不够明确，有待进一步厘定。

如何解释和适用这些例外规定，还缺少统一的标准，各国法院可能按照本国法进行认定。

如何解决适用上的矛盾与冲突，有可能成为未来国家豁免立法关注的焦点。

因此，《公约》绝不是国家限制豁免规则统一化的终结，而是国家限制豁免规则进一步规范化的开始。

　　【作者介绍】中国外交部条约法律司处长。