行政法的基本理论.docx

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行政法的基本理论

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行政法的基本理论

一、行政

行政是一种重要的社会分工。

行政法意义上的行政是指公共行政。

行政法所规范的公共行政的范围，会因为国家和时代而不同。

传统上，国家是公共行政的主要承担者，国家行政机关有权进行强制性和支配性的管理，国家还设置国有事业和企业单位履行公共服务和其他公共职能。

在现代社会中，出现了公共行政多元化现象，除行政机关外，大量的公共部门，甚至一些民营部门，通过各种形式承担和履行公共职能，提高了公共行政的效率。

在行政法学上，可以将国家行政分为形式行政和实质行政、负担行政和授益行政、秩序行政和给付行政。

二、行政法

我国行政法，是调整由于行政活动发生的行政关系法律规范的总和。

对于这一定义，可以从行政法的调整对象、调整方式和调整功能几个方面来认识。

三、行政法的调整对象

行政法的调整对象是行政关系。

行政关系是国家行政机关实现其行政职能的社会形式，、是国家行政机关在实施国家行政管理过程中发生的社会关系的总称。

由于行政职能的广泛和实现方式的多样性，它所形成的社会关系的性质和种类也是多样的和变化的。

除了国防、警察和财政等基础职能比较稳定外，行政机关的经济和社会管理等职能会经常变化；新的法律部门的出现和发展，也会影响行政法的调整范围。

因此，对于行政法调整的行政关系的种类和范围，应当根据社会需求和行政职能的变化作出新的概括和表述。

四、行政法的分类

行政法的分类，是按照一定的标准对行政法规范进行的划分。

行政法可以分为一般行政法和部门行政法，或者称为行政法的总则和分则。

（一）行政法总则是行政法的普遍原则和共同规则，适用于全部或者多数行政领域，行政法分则是只适用于特定行政领域的规则。

行政法总则是行政法学的研究重点。

行政法总则以行政组织法、行政行为法和行政监督救济法为基本结构，相对稳定。

（1）行政组织法是有关行政组织的职能、组织、编制及公务员录用和管理的法律制度，分为行政机关组织法和公务员法两大部分内容；

（2）行政行为法是有关规范行政机关和公共组织行使行政职权，实施行政行为的实体和程序的法律规范的总称，涵盖行政机关实施抽象与具体各类行政行为；

（3）行政监督救济法指有关对行政机关和公共组织及其工作人员行使法定行政职权和履行法定行政职责进行监督，并向受到侵权的公民、法人和其他组织提供救济的法律规范的总称。

（二）部门行政法内容丰富结构多样，可以按照中央行政部门的事务管辖进行分类。

例如，我国司法部执掌的律师、公证、狱政、法制宣传和国家司法考试等行政事务称为司法行政。

因为行政事务在各个部门的配置经常进行调整，所以部门行政法的分类也要相应地经常进行变动。

行政法还可以分为行政实体法和行政程序法，分类标准是权利义务的性质。

具有实体权利义务性质的行政法规范属于实体行政法，具有程序权利义务性质的行政法规范属于程序行政法。

当代行政法高度重视行政程序法对行政决策和当事人权利的作用，在第二次世界大战以后得到迅速发展。

五、行政法的法律渊源

行政法的法律渊源，是关于行政法律规范表现形式的制度。

我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下：

1．宪法。

宪法中关于国家机构的任务和原则，关于行政机关与其他国家机关的相互关系，关于行政机关组织和活动的规定，都属于行政法的法律渊源。

由于宪法是国家根本法，所以宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力。

2．法律。

指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律。

法律中关于行政组织、行政管理活动和对行政机关监督的规范，属于行政法的渊源。

法律是我国行政法的主要法律渊源，它可以根据宪法对各种国家行政事务作出规定，它的适用范围大、效力等级高。

3．行政法规。

指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。

行政法规可以根据宪法和法律的规定对国家行政事务作出规定。

在效力等级和规定范围上，行政法规仅次于法律。

4．地方性法规。

指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。

确定地方性法规的规定范围准则有二：

一是与上位规范的不抵触原则，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触；二是制定依据上的“需要”原则，即可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。

在等级效力上，地方性法规低于宪法、法律和行政法规；在地域效力上，其效力范围也仅限于本行政区域以内。

5．民族自治条例和单行条例。

指我国民族自治地方的人民代表大会按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序发布的规范性文件。

它们可以在一定范围内对民族自治地方的行政事务作出规定。

在规定范围和等级效力上有两方面内容：

一是可以将当地民族的政治、经济和文化的特点作为制定依据；二是依据当地民族的特点依法对法律和行政法规的规定作出变通规定。

在地域效力上，民族自治条例和单行条例的效力范围仅限于民族自治地方的行政区域以内。

6．行政规章。

分为国务院部门规章和地方政府规章。

它们可以在一定范围内对行政事务作出规定。

部门规章，是国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和锗定程序发布的规范性文件。

在规定范围上，部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行政法规、决定命令的事项。

在效力方面，等级效力低于法律和行政法规，地域效力可以及于全国。

地方政府规章，是省、自治区和直辖市、较大的市的人民政府，根据地方政府规章的制定权限和制定程序发布的规范性文件。

在规定范围上有两个方面：

一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。

在效力方面，等级效力低于法律、行政法规和地方性法规，地域效力限于本行政区域。

7．国际条约和协定。

中国参加的国际条约和国际协定，如果规定了中国行政机关的权利义务，是否可以直接作为国内行政法的渊源，需要根据实际内容进行确定。

根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTO协定和中国“入世”文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。

8．法律解释。

指法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的情形，由法定机关根据法定程序对法律作出的解释。

法律解释有相应的法律效力，是行政法的法律渊源之一。

关于法律解释的立法主要有两个：

目前一个是2000年公布的立法法；另一个是1981年全国人大常委会公布的《关于加强法律解释工作的决定》。

六、行政法的基本原则

行政法基本原则概括为以下几个：

合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。

（一）合法行政原则

合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。

实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。

我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面：

1．行政机关必须遵守现行有效的法律。

2．行政机关应当依照法律授权活动。

（二）合理行政原则

合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。

最低限度的理性，是指行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。

合理行政原则包括三个原则：

1．公平公正原则。

要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。

2．考虑相关因素原则。

作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素。

3．比例原则。

比例原则有三方面的要求：

第一，合目的性。

是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。

为满足这一要求，就需要行政机关在作出决定前准确理解和正确确定法律所要达到的目的。

在多数情况下，法律会对其立法目的作出明确规定，但有时法律规定的目的可能比较含混，这些情况下就需要行政机关根据立法背景、法律的整体精神、条文间的关系、规定含义等因素作出综合判断。

第二，适当性。

是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果与措施和手段之间存在着正当性。

为达到这一要求，就需要行政机关根据具体情况，判断拟采取的措施对达到结果是否有利和必要。

第三，损害最小。

是指在行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。

即行政机关能用轻微的方式实现行政目的，行政机关就不能选择使用手段更激烈的方式。

（三）程序正当原则

程序正当是当代行政法的主要原则之一。

它包括了以下几个原则：

第一，行政公开原则。

除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。

第二，公众参与原则。

行政机关作出重要规定或者决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。

特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。

第三，回避原则。

行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

（四）高效便民原则

分为两个方面：

第一是行政效率原则。

基本内容有二：

首先是积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为；其次是遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。

延迟是行政不公和行政侵权的表现。

第二是便利当事人原则。

在行政活动中增加当事人程序负担，是法律禁止的行政侵权行为。

在国际贸易中，行政当局不合理延迟和增加当事人程序负担，也被认为是政府设置的贸易壁垒形式。

（五）诚实守信原则

分为两个方面：

第一是行政信息真实原则。

行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。

无论是向普通公众公布的信息，还是向特定人或者组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承担法律责任。

第二是保护公民信赖利益原则。

非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

（六）权责统一原则

分为两个方面：

第一是行政效能原则。

行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。

第二是行政责任原则。

，行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。

这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

七、抽象行政行为

（一）抽象行政行为的概念

抽象行政行为，是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。

抽象行政行为本身是一个相对于“具体行政行为”的理论概念。

行政诉讼法提出了“具体行政行为”后，理论上就更多地将抽象行政行为和具体行政行为作为对行政行为的基本分类。

目前有关行政机关制定抽象性规则的主要法律法规是，2000年公布的立法法，2001年公布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。

（二）抽象行政行为的主要特点是：

第一，是国家行政机关实施的行为。

它不同于国家权力机关、司法机关、军事机关制定的法律、军事法规和司法解释，也不同于非政府组织制定的内部规则。

第二，是一种制定规则的行为。

它不同于处理具体行政事务的具体行政行为。

（三）抽象行政行为的种类，可以分为执行性、补充性、自主性三种。

1.执行性的抽象行政行为，是指为执行法律或者上位规则制定具体实施细则的行政行为，其特征是不创设新的权利义务；

2.补充性的抽象行政行为，是指根据法律或者上位规则规定的基本原则和基本制度，对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为，其特征是在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的新的权利义务