未签订劳动合同的双倍工资怎么抗辩.docx

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未签订劳动合同的双倍工资怎么抗辩？

对于未签劳动合同的双倍工资，用人单位可以提出什么样的抗辩理由呢？

而针对用人单位的抗辩，劳动者又该如何应对？

　　用人单位策略一：

否认劳动关系。

　　既然双方不存在劳动关系，自然也就不存在应当签订劳动合同的问题。

这其中又有下面三种情况：

     1.完全否认劳动者一方提供劳动；

     2.承认提供劳动或劳务，但否认双方是劳动关系；

     3.承认劳动关系，但认为双方属于非全日制用工。

　　劳动者对策，搜集能够证明存在劳动关系的一切证据。

　　用人单位策略二：

主张双方已签订劳动合同。

　　这其中又可能有几种情况：

     1.用人单位拿出劳动合同。

包括极简单的劳动合同；如前面所引的案例——只有三句话的协议也叫劳动合同吗？

一般只要约定了岗位与工资的协议就会被当作劳动合同。

     2.签订了劳动合同，但只有一份，或者没有给劳动者一份，都算是签订了劳动合同。

      3.如果用人单位拿出了劳动合同，但劳动者发现劳动合同上的签名是伪造的，那么劳动者可以申请鉴定。

如果劳动者只是声称签名系伪造，但不申请鉴定，则仲裁或法院会认定签名真实，从而认定已经签订了劳动合同。

     4.用人单位拿出劳动者的其它声明，或者签收的文件，说明双方已经签订了劳动合同。

如果该证明有劳动者认可或签字，而且其内容表明双方确实签订了劳动合同，则用人单位主张双方已经签订了劳动合同是能够得到支持的，即使仲裁及诉讼时用人单位确实拿不出劳动合同。

　　用人单位策略三：

缩短用工时间。

　　双倍工资计算的最常见的期间，是从入职后到签订劳动合同之前。

如果将入职时间尽量往后推，则双倍工资的计算期间就可缩短直至于无。

所以用人单位会尽量将入职时间往后推迟。

　　入职时间是要由用人单位举证的。

如果用人单位主张劳动者的入职时间比劳动者一方所主张的更靠后，那么用人单位应该拿出证据来，否则就应该按照劳动者所主张的时间来认定。

　　用人单位策略四：

降低双倍工资的计算基数。

　　这里涉及到几个小问题：

双倍工资计算期间内的加班费是否要计入双倍工资之内？

《劳动合同法》条文是说“应当向劳动者每月支付二倍的工资”，但所谓“工资”，按理说是包括加班工资的。

但目前的做法是：

如果加班费已经发放，计算双倍工资时也不再剔除。

如果加班工资有拖欠，未发放，也不会支持劳动者主张将拖欠的加班费再计算双倍。

这无疑显得有些矛盾，但实务中就是如此。

　　不管怎样，加班费是否计入双倍工资还是有争议的。

从用人单位的角度，可以主张将原来发的工资里面所包含的加班费剔除。

而从劳动者一方的角度，则可不同意这种做法，如果有拖欠加班费，还可以主张加班费也属于工资，也应该双倍计算。

两方面的主张都有一定道理。

　　用人单位策略五：

时效抗辩。

　　时效是指权利得到法律救济的期限。

《劳动争议调解仲裁法》规定，时效自知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。

因而用人单位以仲裁时效期间已过为由抗辩，在北京的某些城区是可能得到支持的。

　　此时，劳动者应尽量找出时效期间中止、中断的证据以抗辩。

自从2008年1月1日《劳动合同法》实施以来，企业自劳动者进入用人单位之日起，未签订劳动合同就需要支付双倍工资，这条法律已经被在上海就业的劳动者熟记于心，并且都已经熟练应用。

劳动仲裁的案件里只要企业没有与劳动者签订劳动合同，几乎都提起了双倍工资的诉讼。

很多劳动者都以为这是法律规定给自己的，殊不知这是法律对企业未尽法定义务对企业的惩罚性措施。

笔者一直从事人力资源的研究，特将双倍工资的情形进行了条理化的理顺，希望对大家有所帮助。

一、劳动关系的确立。

未签订劳动合同，要求支付双倍工资，关键是要确立劳动关系。

确立劳动关系一般有以下两种情形：

一、有书面的劳动合同，二是未签订劳动合同，但是有证据能够证明自己与单位有劳动关系，三是事实上存在劳动关系，但是没有证明。

一般要求双倍工资都是第二、三种偏多。

因为签订了劳动合同就不存在有双倍工资的说法。

怎样才能确立劳动关系呢？

法律上主要从以下几个方面去确立，一、双方的主体是否合格，也就是说企业和劳动者是否是劳动法律规定的主体。

比如一个杂货店没有工商营业执照的个体户登记证，现在该店伙计要求未签订劳动合同的双倍工资，这样就不能支持。

反之，如果这个店有工商行政管理局发的个体户执照，也就是要承担未签订劳动合同的双倍工资。

因为，个体户即个体经济组织也是劳动合同法的主体。

第二、劳动者的工作是否从事用人单位的业务组成部分，如果不是从事用人单位的组成部分也就不够成劳动关系。

第三、是否接受用人单位的管理。

这点很重要，一般如果未签订劳动合同法院大部分都是根据事实判断劳动者是否接受用人单位的管理，这种发生在很多国有企业长期使用什么劳务工、临时工身上。

第四、是否连续发放劳动报酬。

在以上要求双倍工资中，一般都本着“谁举张，谁举证”的原则。

劳动者要证明自己与用人单位有劳动关系。

基本上要求劳动者提供比如税单、以及日常工作中最好是用人单位盖过公章的相关文件。

但是在实际操作中，很多用人单位让劳动者手头上什么都拿不到，没有考勤卡、没有工资单、不交税，这就叫不规范就是最规范。

如果劳动者手头上什么证据都没有，那就只能吃哑巴亏了，没办法，因此提醒劳动者在进入用人单位时就需要收集证据防范。

这样明明存在事实劳动关系，最后因为自己没有证据败诉的实在太多。

一般在庭审过程中，也要求企业提供证据，证明劳动者不是该单位的员工，一般要求一、提供求职登记表、二、工资单、三、考勤卡、四、证人证言。

因为，这些证据根据法律规定，必须保存两年备查。

大家都知道，企业的这些证据都属于用人单位自己保管，造这样的证据很容易，因此关键证据还是在劳动者的提供。

二、劳动者在一个月内不签订劳动合同自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

但是，单位不予劳动者签订合同，劳动者不能进行申诉。

因为，在这期间属于单位与劳动者进行协商签订的法定期间。

三、超过一个月未签订劳动合同，需要看双方的诚实信用原则。

根据劳动合同法实施条例规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

　　前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

这个中间就需要看实际情况。

假如张某在2008年1月1日进入上海某单位工作，在2008年10月1日用人单位才跟张某签订劳动合同，然后张某一直不肯签订，认为劳动合同中有霸王条款，在2009年3月离职。

现要求单位支付2008年2月至2009年3月的双倍工资，那么该单位就只要从2008年2月支付到2008年9月30日期间的双倍工资。

因为单位在2009年1月1日要求劳动者签订合同，已经尽到了诚实信用的义务。

劳动者说劳动合同中有霸王条款不签订，等于放弃了签订劳动合同的权利。

因为合同的有效无效只能由劳动仲裁委员会或者人民法院决定。

因此笔者建议，企业在要求劳动者签订劳动合同时，一定要搞一个劳动合同的签收单，这样才能证明单位已经尽到诚实信用的义务。

有些时候劳动者也认可，这需要看具体情况。

因此企业需要支付双倍工资自超过一个月的次日到证明要求签订劳动合同的前一日。

四、超过一年未签订劳动合同，视为无固定期限劳动合同。

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

这个在现在都是无异议的。

但是，各个地方的法院对超过一年以后是否还需要支付双倍工资仍存在异议。

有些地方法院认为，视为无固定期限合同就是有合同，有的法院认为，视为无固定，并不代表有合同，因此需要支付双倍工资。

这个也许在以后的司法解释会有一个圆满的解释，我们拭目以待。

五、劳动合同到期后，劳动关系存续的，但是未签订劳动合同，同样需要支付双倍工资。

根据上海市高院2009年3月的73号文件规定：

劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。

如果用人单位已尽到诚实信用义务，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿；如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期限的相应报酬，但无须支付经济补偿金。

很多企业认为只要进行补正即可。

在2010年4月上海市劳动仲裁委员会内部操作口径中，劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，而未签订劳动合同，超过一个月，用人单位未尽到诚实信用的义务，同样要支付双倍工资。

因此，企业必须要谨慎。

证明诚实信用无非就是拿出证明已经行使过权利。

六、人事负责人未签订劳动合同，是否有双倍工资需要区别对待。

现在很多企业人事负责人都未签订劳动合同，到后来与企业走上法院，要求支付双倍工资，大部分法院不支持。

认为人事负责人是应该知道或者应当知道。

在2008年12月份，某企业总经理未签订劳动合同，要求企业支付八个月的双倍工资高达264440元，最后法院没有支持。

因为在庭审中，该总经理并没有提供出要求与企业签订劳动合同的证据。

因为，在中国人事负责人既是劳动者又是代表资方。

如果这个总经理在职期间，向该公司的负责人书面提出过，结果肯定大不一样。

七、双倍工资有时效限制。

双倍工资并不适合劳动争议调解仲裁法关于劳动报酬的规定。

双倍工资只是法律对用人单位未尽到法定义务的一般性时效规定。

很多劳动者都认为时间拖得越长，拿的双倍工资越多，其实不然。

打个比方。

某人从2008年1月1日进入某公司，一直到2010年的6月1日都未签订劳动合同。

劳动者7月1日向劳动仲裁进行申请，要求2008年2月至2010年6月的双倍工资，这时劳动仲裁和法院基本上支持是从2010年7月1日往前一年即2009年7月1日至2010年6月1日的双倍工资。

劳动仲裁就是从申诉之日起开始算起，因为这是劳动者应当知道或者应该知道自己的权利被侵害之日。

双倍工资大部分法院都只计算到整月。

如果算下来是8个月15天，劳动仲裁和法院基本都是按照整月计算。

双倍工资中不包括非常态工资。

比如加班费、年终奖等不包括在双倍工资中，因此劳动者要注意。

双倍工资是除工资以外，再支付一倍的工资。

八、企业要预防特殊劳动关系员工产生双倍工资。

某企业招聘女翻译从事每天四小时的非全日制工作。

单位无考勤单，在该非全日制员工回家生育期间单位还支付了4000元工资。

在单位的工资条上很简单，只有月薪4000元字样。

最后该员工要求双倍工资、产假期间的工资、社会保险费。

法院根据员工提供的证据判决企业与该员工有正式的劳动关系，最后承担以上所有费用。

现在很多协保人员、见习人员、停薪留职人员企业要注意。

因此，在12333劳动保障局网站上进行招工录用时，有一行红颜色的字在提醒用人单位，请看清协保人员的劳动手册。

用人单位在招工特殊劳动关系的人员是，一定要严格审核。

未签劳动合同的双倍工资将会一直持续，作为用人单位也应当尽到诚实信用的义务，作为劳动者也要体谅用人单位，只有这样劳动关系才能和谐。

用人单位应当最好日常人力资源事务性工作台账，做到招聘规范化、招聘流程化、表格化，预防劳动争议的发生。

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