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第二期保代培训笔记

2010年第二期保荐代表人培训笔记

目录

开班致辞：

创业板发行监管部主任张思宁2

IPO审核法律要点与问题：

发行监管部审核一处杨文辉2

IPO审核财务要点与问题：

发行监管部审核二处常军胜7

再融资审核财务要点与问题：

发行监管部审核四处张庆9

再融资审核法律要点与问题：

发行监管部审核三处罗卫10

新股发行体制改革：

李明13

创业板法律：

创业板发行监管部毕晓颖15

创业板财务：

创业板发行监管部杨郊红18

培训总结：

发行监管部副主任李庆应20

开班致辞：

创业板发行监管部主任张思宁

现在市场上总共有1398名保荐代表人，1400多名含准保荐代表人。

一、2010年保荐工作五个特点

（1）保荐责任更加强化，要求保荐机构切实负起把关责任；

（2）保荐制度已经建立并逐步完善；（3）以保代/准保为中心的保荐队伍逐步建立，全行业保代/准保占总人数40%；（4）保荐机构自律水平逐步提高，保荐业务集中性显现，前20家保荐机构包揽75%承销额；（5）监管力度不断加大，保荐水平不断提高

二、发行保荐工作中存在的问题（九方面）

（1）机制调查工作不到位；

（2）保荐机构内控制度流于形式；（3）发行申请和信息披露上对问题叙述不到位，“挤牙膏”式披露，或前后矛盾；（4）对发行条件的把关不严；（5）优中选优的机制未能有效执行；（6）未能在申报材料后持续追踪信息披露；（7）辅导工作不扎实；（8）保代执业能力不足，态度有待端正；（9）不重视对新闻媒体和舆论的引导

三、进一步完善保荐制度的措施

（1）完善保代注册制，切实执行公示制度和公众监督；

（2）即将推出《保荐业务内控指引》，要求保荐机构专门部门，专门人员负责；（3）深入推进现场检查工作；（4）加强对保荐代表人处罚力度

四、几点要求，保荐代表人要从四个方面完善工作

（1）恪守独立履行责任原则；

（2）遵守客观公正的职业操守，保荐机构对全部申报材料具有责任；（3）提高专业水平和专业能力；（4）提高责任意识

IPO审核法律要点与问题：

发行监管部审核一处杨文辉

●目前在审企业将近200家，审核周期较长，多数在审企业难以3－6个月完成

●招股说明书验证稿。

每一处核查，验证每一句话

●保荐人与律师和会计师责任边界划分，全面复核会计师、律师文件是保荐人的责任，出现问题时会计师或律师的意见不能作为免责的理由

●对于一些拿不准的问题，最好口头或书面同监管机构先行沟通，避免浪费宝贵的审核资源，要求及时沟通，主动报告，对发现不符合发行条件的项目要主动撤回

●董事、高管的变化

✓什么是重大变化？

没有量化标准，要看变动的原因、具体岗位和实际控制人的关系

✓国有企业在任职期内由于组织安排导致的变化，不轻易认定为重大变化

✓从1人公司发展来，董事、高管均有增加，只要核心人员未变，不认定为重大变化

●董事、高管的诚信

✓董事、高管的竞业禁止，履行忠实、诚信义务，一定不能从事竞争性业务

✓董事、高管不得与发行人共同兴办企业

✓民营企业，明确创业人在履行职责时是什么身份，代表股东、高管、董事。

●股东200人问题

✓把握基本原则：

直接股东+间接股东超过200人，合并计算

✓特别提示：

有券商问到，可否把股东超200人的上市主体，注册数个股份公司股东，每个股份公司股东包括100个股东，这属于故意规避200人规定，应予否定

✓两个例外情况：

（1）2006年新公司法前的定向募集公司；

（2）城市商业银行股东超过200人，如果形成过程不涉及违规并经过监管机构核准，不构成障碍

✓对于2006年前与2006年后形成的股东超过200人的公司，思路是区别对待，证监会正在研究相关意见

✓目前股东超过200人的公司，原则上不要求为上市而进行清理，但如果决定清理，就一定要做好，要求股份转让合法、自愿，并且不要清理后马上申报，要求运行一段时间，合理把握申报时间

✓信托持股意义不大，即使信托也要追到最终受益人；通过持股公司规避200人要合并计算

✓合伙企业可以做股东，算1人，但明显为了规避200人要求的除外——根据《合伙企业法》、《合伙企业章程》以及合伙企业运作实质判断

●独立性

✓商标、专利和专有技术等知识产权的安排：

只要在使用权上有合理安排，都可以接受，但对方应该为无关联第三方

✓资金占用、违规担保，解决的三个层面：

情形改正、制度安排、制度保障

✓关联交易的非关联化：

审核重点。

原关联方变为非关联方后，要详细说明影响、往来

●重大违法

✓控股股东、实际控制人受刑法处罚，认定重大违法，构成障碍

✓原则上，凡被处以罚款以上行政处罚的都视为重大违法行为，但行政处罚实施机关依法认定不属于重大违法行为，且能够依法作出合理说明的除外

✓最近三年重大违法行为的起算点：

（1）有规定的，从其规定；

（2）没有规定的，从违法发生之日起计算；（3）违法有连续或持续状态的，从行为终止之日起计算。

如非法发行股票，要在清理完成后三年，以改正日为时点计算

●上市前多次增资或者股权转让

✓核心是关注股权历史形成过程是否有瑕疵

✓国有股权程序，进场、评估、招牌挂，程序有瑕疵。

要省级人民政府出确认文件。

确认文件中要发表明确意见（如国有企业改制不构成国有资产流失），对瑕疵不予追究。

在招股书披露

✓集体企业资产量化到个人，若程序缺失，或外部证据无法证明该过程的合法性，需要省级人民政府明确确认文件

✓涉及工会或职工持股会转让股份的，关注是否有工会会员或者职工持股会会员逐一确认的书面文件——严格把关，因为关系个人利益，避免纠纷

✓定募公司不能以托管文件作核查边界，追查到登记人和实际持有人是否一致，找到90%以上的股东

●土地问题

✓国家有关土地的政策，如国发3号文等，也是核查依据

✓房地产企业征求国土资源部意见

✓有的企业有房地产业务，但募投资金不投入房地产项目。

但如果严格执行国务院规定，只要涉及房地产业务的企业，上市、再融资和资产重组要严格审核，因此建议保荐机构一定要在此宏观调控严厉背景下，切实按照相关规定执行

国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知国发〔2010〕10号：

（八）加强对房地产开发企业购地和融资的监管。

国土资源部门要加大专项整治和清理力度，严格依法查处土地闲置及炒地行为，并限制有违法违规行为的企业新购置土地。

房地产开发企业在参与土地竞拍和开发建设过程中，其股东不得违规对其提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利。

严禁非房地产主业的国有及国有控股企业参与商业性土地开发和房地产经营业务。

国有资产和金融监管部门要加大查处力度。

商业银行要加强对房地产企业开发贷款的贷前审查和贷后管理。

对存在土地闲置及炒地行为的房地产开发企业，商业银行不得发放新开发项目贷款，证监部门暂停批准其上市、再融资和重大资产重组。

●军工企业

✓基本原则：

符合上市公司信息披露的基本要求，不能滥用信息披露豁免

✓对于需要豁免披露的信息，需提供军工相关部门对该信息的书面确认文件

✓对于招股书要披露的信息，为确保不会引起泄密责任，需军工相关部门确认招股书信息披露符合保密要求

✓证监会不判断需要豁免的信息披露是否恰当，但主要判断公司是否符合上市公司对信息披露的条件，不符合上市公司透明度基本要求的不能上市

●其他问题

✓社保、公积金问题：

按规定执行。

但由于各地执行标准不一，因此本着历史问题历史看的原则，只要不影响发行条件即可。

但有个文件，表述为：

有缴纳能力，拒不缴纳的不能发行上市

✓控股股东和实际控制人认定中的代持问题处理：

核心是按持有的股权认定，如果有代持协议，还要看客观真实依据才能接受，仅有代持协议不能接受（原因在于代持协议容易签署，造假容易）。

国有企业代持安排被认可条件：

（1）国资批准，工商局做了代持登记；

（2）了解什么原因代持，是否身份限制

✓控股股东和实际控制人的重大违法行为问题：

三年重大违法不能上市，有的个人股东在刑罚期内，也不能上市

✓红筹架构、返程投资问题：

核心是海外的红筹架构必须拆除，控股权必须回来

✓历史股权转让存在瑕疵问题：

要找到瑕疵点，确认具体问题，对应相关规定

✓资产、业务等涉及上市公司问题：

如果是上市公司剥离出来的资产，要确认过程合法合规，不存在纠纷

✓募集资金披露问题：

表述一定要灵活，不要让人感觉一定要超募多少钱，募集资金在概览里不做表格披露

✓特殊行业的发行上市问题：

新行业上市一定谨慎，综合判断

✓行业和市场数据问题：

核心是全部招股书引用的数据一定要权威来源，如果确认为新行业，无相关数据，不要勉为其难

●保荐代表人尽职问题

✓依然存在保荐代表人不尽职问题，甚至不到现场，只签字

✓某些机构保荐代表人、内核部门基本没把关，有明显问题的企业也上报今后对该等把关不严的将采取措施

✓严格监管保荐代表人将是证监会重点工作方向

✓即将要求保荐代表人在初审会时到场解答；发审会议时，专门留出一半以上时间，对保荐代表人提问并听取回答

IPO审核财务要点与问题：

发行监管部审核二处常军胜

●每股净资产低于1元情形

✓首发管理办法要求未分配利润不能为负，但没规定资本公积不能为负

实际操作中，发行人子公司评估增值调账，但编制合并报表时要抵消增值形成的资本公积，因此出现资本公积为负数，每股净资产低于1元情况

●非同一控制下合并

这是今年的新标准，09年以前没有关于非同一控制下企业合并的规范要求，此规定已经得到证监会内部认可，将会以“适用意见”或“指引”的方式发布。

✓指标：

总资产、营业收入、利润总额，前一年末或前一会计年度

✓合并方式：

股权方式，收购股权/股权增资；业务合并，收购经营性资产/对销售分公司收编人员

✓考察期：

任何一个时点起，12个月（不是一个会计年度）合并计算

✓重组比例与运行要求——相较同一控制下合并严格很多

非同一控制，且业务相关：

大于100%，36个月以上

50%-100%，24个月以上

20%-50%，1个会计年度

非同一控制，且业务不相关，大于50%，36个月

20%-50%，24个月

非同一控制，不论业务是否相关，低于20%不要求

●案例

✓热电厂用同一控制下企业合并一化工厂（数倍于热电厂）运行一个会计年度，符合同一控制下合并。

但热电厂高管都变成了部门经理，高管重大变动。

申请延期审核

●希望大家尽量选择有一定规模的企业来申报，通过率会高——现在中国计划上市企业普遍粉饰报表，有很大水分，需要留出一个缓冲空间

●同一控制下业务合并

●同一控制要追溯调整报表。

净资产收购，要纳入追溯

●产能利用率不是说20-30%就被否决，有可能存在生产周期性，还要看同行业特点

●申请延期审核的种种情况

✓实际控制人不满3年。

在于对是否变化认定分歧，到期审核，不影响通过

✓诉讼。

看性质，是否核心技术/人员侵权，严重；经营中的官司，披露即可。

重点关注诉讼失败的影响，有的关于专利权的侵权之诉，要求赔偿金额很小，但首先要求停止侵权，这个要求可能影响公司的持续经营能力，证监会不判断胜诉或败诉的机会，只关注诉讼失败的影响

✓规范运作（如原始报表与申报报表大幅调整），主要考察申报期。

申报期以外尺度较宽

●拟上市公司新会计准则首次执行日2007年1月1日

●对于评估报告、验资报告的复核（历史上可能有些出具评估报告和验资报告的中介机构无证券从业资格，需有资格机构复核）

✓3年内涉及资本项目变动（增资、股权转让等）所有验资/评估都要复核；与日常业务相关的评估可不复核（如仅购买某些生产设备）

✓3年外原则上可以不复核

✓但若3年以外，有重大影响的报告也要复核（如涉及股份公司设立等资本变动）

●外资变内资，补交所得税，应计入当期所得税费用，而不能以信息可比性为借口，追溯调整以前期间所得税费用

●继续强调军工企业：

审核的重点不是判断信息是否涉密，而是要判断脱密后的信息披露是否符合上市公司信息披露的最低要求，是否能够让投资者足以判断该公司的投资价值，建议：

（1）根据《准则1号》及科工财审[2008]702号文提出申请，逐条说明哪些信息需要豁免披露，并取得相关部门认可；

（2）公司披露信息应取得相关部门认可，确定上述信息不涉及国家秘密；（3）根据上述相关部门意见和初审会讨论，判断军工企业是否符合上市公司信息披露的最低要求

再融资审核财务要点与问题：

发行监管部审核四处张庆

●公司债审核

✓公司债申报材料不要求内部控制审核报告，但内控是基本要求，要在发行保荐书中说明

✓累计债券余额不超过最近一期净资产额的40%，累计债券余额不包括短期融资券

✓最近三个会计年度实现年均可分配利润不少于公司债券一年的利息——可分配利润口径指合并报表口径归属母公司的部分

✓发行人累计债券余额是否包括子公司发行在外的全部债券余额，计算方法：

按权益计算，分子分母要匹配

✓计算“累计债券余额”时，以账面余额还是面值余额为准？

——均可

✓发行人和保荐机构要确保哪些时点上（因为净资产随时变化）公司累计债券余额（含本次发行量）占净资产的比重不超过40%？

——关键是发行那一刻要保证40%规定，保荐人要把握好

✓最近一期存在未弥补亏损的公司，不得发行公司债（法律规定“不得用债券募集资金弥补亏损”，但该论述在财务上说不通，因此，只能变通解读为发行前最近一期不存在未弥补亏损）

✓银行业长期次级性质的债券计入次级债，要在发行保荐书中明确发表意见

●募集资金补充流动资金/还贷

✓原则上不鼓励

✓补充流动资金/还贷不得超过30%。

✓配股可以超30%，非公开战略投资者认购锁3年，可超30%

●前次募集资金

✓指5年内的股权性融资资金，要会计师审核，董事会说明情况；5年之外仅董事会说明情况。

债券融资不包括在内

✓境外发行的募集资金也算在内

✓审计报告与募集资金使用情况鉴证报告截止期限能否不同？

——鉴证报告（如有）可以晚于审计报告

●分红要求

✓最近三年发生过重大资产重组的公司，相关资产在进入上市公司前，向原股东的现金分红是否纳入累计现金分红？

——不纳入

✓突击分红：

分红指标计算上，经年度股东大会决议的分红算数；申报前期中分红不算数（期中分红有突击分红的嫌疑）

再融资审核法律要点与问题：

发行监管部审核三处罗卫

●关于募集资金数额及用途问题：

要求披露需募集资金上限，有部分公司披露募集资金净额（募集总额减去发行费用），不正确，应按总额理解

●募集资金运用

✓募投项目是否符合国家产业政策：

对国家规定的产能过剩的十大行业，虽然在受理后也开见面会，但要待相关部委（发改委、国土资源部）给出相关意见后再开反馈会

✓土地使用权是否取得——不是必须拿到全部产权证后才能申报材料，但需要说明：

（1）详细说明目前进度状态；

（2）保荐人、律师意见，均需对能否取得出具意见

●是否存在大股东持有发行人必须的商标、专利，有偿或无偿许可发行人使用的情况——主要关注公平性，比如上市公司向大股东租用商标，同时还要支付维护费用的话，对上市公司就很不公平

●资产收购中，拟购买的资产权属是否清晰（土地、房屋、知识产权等）——如果标的资产里面有划拨地，且上市公司支付的对价中已包括了该划拨地评估的土地出让金，那么交易对方需明确承诺未来完全负担可能发生的土地出让所有费用

●市场关注的再融资方面的问题

✓改革完善非公开发行制度要点——询价制度是最大的问题，且品种缺失，两个不公平：

（1）非公开发行采用询价制，但询价的范围较小（要求向20家基金、10家券商和5家保险）询价，并不公平；

（2）对不同锁定期的投资者采用相同的发行定价方式也不公平

✓金融企业需要披露其资本发展规划及有关问题——金融企业应首先考虑内源融资：

一方面高比例分红，另一方面大额融资是不合适的

✓关于非公开发行调价问题——

（1）08年，由于市场上大量出现发行价格倒挂，因此当时允许发行前调价——即获得批文后在发行前也可以调价；

（2）09年后，由于社会上有反对的声音，且从审核严肃性角度来看，获得的批文是对包括价格在内的行政授权，因此，不应允许获得批文后还调整价格。

现在改为只能在发审会前调整价格，且需履行董事会、股东大会等程序。

一旦上会并通过后，就不能调整；（3）严格执行：

《上市公司非公开发行股票实施细则》第16条：

非公开发行股票的董事会决议公告后，出现以下情况需要重新召开董事会的，应当由董事会重新确定本次发行的定价基准日：

（一）本次非公开发行股票股东大会决议的有效期已过；

（二）本次发行方案发生变化；（三）其他对本次发行定价具有重大影响的事项

✓配股基数——上会前一定要把配股比例计算出来

✓关于承诺履行的问题——因为非公开发行规定无明确要求已经履行承诺，因此许多未完成承诺履行的上市公司倾向于申请非公开发行，以后这种情况都要送到上市部去审核。

（当时原话是这个，可能真实意思不是这样，但是我们认为不履行承诺也构成非公开发行障碍）

●关于发行部非公开发行相关规定与上市部重大资产重组相关规定的衔接

✓主要是《上市公司重大资产重组管理办法》第2、11、41条，与《上市公司非公开发行股票实施细则》第11、6条，证监会内部发行部与上市部正在沟通协调，对业务做专门区分

✓涉及股份发行的，由发行部受理；不涉及股份发行，且资产指标超过50%的（属重大资产重组），由上市部受理

✓核心是定价机制统一（目前发行部非公开发行规定允许相对基准价格9折发行，上市部重大资产重组规定不允许价格折扣），避免监管套利

《上市公司重大资产重组管理办法》

第二条本办法适用于上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为（以下简称重大资产重组）。

上市公司发行股份购买资产应当符合本办法的规定。

上市公司按照经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）核准的发行证券文件披露的募集资金用途，使用募集资金购买资产、对外投资的行为，不适用本办法。

第十一条上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组：

（一）购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上；

（二）购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上；

（三）购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50％以上，且超过5000万元人民币。

购买、出售资产未达到前款规定标准，但中国证监会发现存在可能损害上市公司或者投资者合法权益的重大问题的，可以根据审慎监管原则责令上市公司按照本办法的规定补充披露相关信息、暂停交易并报送申请文件。

第四十一条上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：

（一）有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力；有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争，增强独立性；

（二）上市公司最近一年及一期财务会计报告被注册会计师出具无保留意见审计报告；被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的，须经注册会计师专项核查确认，该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除；

（三）上市公司发行股份所购买的资产，应当为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续；

（四）中国证监会规定的其他条件。

特定对象以现金或者资产认购上市公司非公开发行的股份后，上市公司用同一次非公开发行所募集的资金向该特定对象购买资产的，视同上市公司发行股份购买资产。

《上市公司非公开发行股票实施细则》

第十一条上市公司申请非公开发行股票，应当按照《管理办法》的相关规定召开董事会、股东大会，并按规定及时披露信息。

第六条发行方案涉及中国证监会规定的重大资产重组的，重大资产重组应当与发行股票筹集资金分开办理。

新股发行体制改革：

李明

●关于第一阶段改革成效

✓只要达到事先设定的目标，就应该说是成功的：

五个目标：

（1）定价市场化提高；

（2）网上冻结资金量减少；（3）股份配售向个人投资者倾斜；（4）新股上市首日涨幅下降；（5）市场参与主体尽责意识提高

✓市场有人建议价优者得，即在询价中报价在发行价附近的投资者可以获配股票，类似工程招标的规则（出价过高和过低的都不能入选），但这种方式有一个前提，假定新股申购热情持续不变，甚至高于目前，这是不现实的

✓改革的长远目标：

报价反映出价者真实的想法（不同于法律上的真实表述）

✓困难：

如果坚持市场化，就会被舆论批评为行政不作为

●对目前新股询价机制的几个看法

✓目前询价机构的成员和构成有一定问题：

（1）六类对象都与承销商无关；

（2）且获配数量相对其管理的资产规模太小。

——因此，获配少使机构不在乎价格，选择抬轿子的报价方式；承销商没有投资利益在其中，趁机定高价，报高价对双方都没有约束

✓主承销商和发行人相对而言比较收敛，但报价机构没有约束

✓市场化定价的改革方向不能回头

✓新股发行市场化的规则还没有完整经历过一个周期，还没有经历过停发再启动的经历，投资者教育需要经过一个过程

●关于超募

✓以前这部分利益落在打新股的人手中，现在留给上市公司，相当于把宝贵的资金由不劳而获的人手中转入有资金需求的上市公司手中

✓境外成熟资本市场募集多少资金由市场决定，监管机构不做规定，不存在“标募”，也就无所谓“低募”或“超募”

✓使上市公司的财务基础更加坚实

✓对管理层有更高要求，要求其对股东和公司负更多责任

●关于询价机构报价偏高

✓指针对其真实意愿而言，未表示真实意思

✓成因在于

（1）新股分配过于分散，相对其管理资产规模而言比例太低，因此在利益方面不足以约束机构；

（2）抬轿子的心理

●关于新股“破发”

✓新股“破发”也是投资者教育的一个方面，使其认识到认购新股也是有风险的

✓投资者教育同投资者结构也有关系，中国投资者结构也使投资者教育难度很高

●关于新股扩容与市场走势

✓一定要明确，市场扩容不是市场下跌的原因，市场下跌是财政政策与货币政策的结果，证监会没有能力影响市场，证监会只有三个政策手段：

（1）停发股票；

（2）批准基金发行；（3）发社论。

这三个手段都不能真正影响市场走势

✓有一家券商的研究员发表研究报告，认为新股发行导致市场“失血”，引起市场下跌，这种看法非常不专业，王亚伟的文章《市场扩容导致市场下跌的看法是本末导致》才是专业人员的说法

●关于存量发行

✓市场上的消极看法：

（1）投资者的钱应该是给公司的，但是存量发行的结果是给了老股东；

（2）发售老股容易滋生PE腐败；（3）存量发行同公司法第142条冲突。

《公司法》第一百四十二条　发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。

公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

✓赞同引入存量发售机制的观点：

（1）存量机制的引入有必要性，作为稳定价格的机制存在；

（2）增加市场流通股票数量，解决超募问题；（3）不论是否有好处，这都是应该提供的市场机制

创业板法律：

创业板发行监管部毕晓颖

●独立性

✓MBO没有履行审批程序，钱是否已付

✓国有企业资产给了发行人，若原企业未清算注销，可能涉及发行人需要承担的债务金额是要明确的

✓作为家族企业的发行人的董、监、高在关联企业任董事长、总经理，能否保证在发行人处客观公正履行职务的说明，实际控制人吃掉

✓同业竞争要消除，要从成本费用分担情况作说明

✓其他股东的同业竞争，稳定客户，竞争关系是否影响发行人利益，影响