司法考试行政诉讼法考点精析被告确认.docx
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司法考试行政诉讼法考点精析被告确认
目录
司法考试行政诉讼法考点精析：
被告确认
司法考试行政诉讼法考点精析：
具体行政行为
司法考试行政诉讼法考点精析：
撤销判决的相关问题
行政复议与行政诉讼关系中的复议前置问题
司法考试行政法备考“三优一简”
司法考试行政诉讼法考点精析：
被告确认
[重点法条]
《行政诉讼法》
第二十五条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。
由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。
《若干解释》
第二十二条复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。
[识记重点]
行政诉讼被告确认的一般规则：
“谁行为、谁被告”与“谁主体、谁被告”，首先、被告必须是被诉行政行为的实施主体，其次、被告还必须具有行政主体资格。
如果行为主体并不具有主体资格，就应以它所属的具有主体资格的行政机关来担当被告。
[高频考点]
1、复议机关不受理复议申请时，应以哪个机关为被告是行政诉讼的高频考点，已反复出现过多次;复议机关改变原行为，此时被告是复议机关，但管辖却可以既由原机关所在地的法院管辖，也可由复议机关所在地的法院管辖。
真题示范：
（2005-2-85）金某因举报单位负责人贪污问题遭到殴打，于案发当日向某区公安分局某派出所报案，但派出所久拖不理。
金某向区公安分局申请复议，区公安分局以未成立复议机构为由拒绝受理，并告知金某向上级机关申请复议。
下列哪些说法是正确的?
（ABCD）
A.金某可以向某区人民政府申请复议
B.金某可以以某派出所为被告向法院提起行政诉讼
C.金某可以以某区公安分局为被告向法院提起行政诉讼
D.应当对某区公安分局相关责任人给予行政处分
（2009-2-46）李某从田某处购得一辆轿车，但未办理过户手续。
在一次查验过程中，某市公安局认定该车系走私车，予以没收。
李某不服，向省公安厅申请复议，后者维持了没收决定。
李某提起行政诉讼。
下列哪一选项是正确的?
（C）
A.省公安厅为本案的被告
B.田某不能成为本案的第三人
C.市公安局所在地的法院对本案有管辖权
D.省公安厅所在地的法院对本案有管辖权
2、行政机构行为的被告确认。
[重点法条]
《若干解释》
第二十条行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
第二十一条行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。
当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
行政机构的被告确认总结：
（1）行政机构原则上有三类：
新增机构、内设机构与派出机构，但这三类机构在被告确认问题上是完全一致的，派出机构考试时出现的频率较高，因此，只要识记这一点即可。
（2）行政机构原则上无主体资格，因此行为亦由其所在的行政机关为被告。
（3）当行政机构有法律、法规、规章授权时，即具有原告资格，因此此时可以作为被告。
典型的授权如《治安管理处罚法》对于派出所的授权。
（4）当行政机构超越了法律、法规、规章授权范围，仍以其为被告，但切忌所谓“超越授权”是指超越授权幅度，而非种类，后者应视为没有授权，因此还是以该机构所在的行政机关为被告。
典型的例如：
《治安管理处罚法》对派出所的授权是“警告与500元以下的罚款”。
但如派出所进行的是超过500元的罚款，应视为“超越授权范围”，此时以派出所为被告，如派出所进行的是警告与罚款以外的其它处罚，例如行政拘留，应视为“没有授权”，此时以派出所所在的公安机关为被告。
（5）如果案例中出现的是派出所不作为，此时被告应是派出所。
真题示范：
（2006-2-82）2006年5月2日，吴某到某县郊区旅社住宿，拒不出示身份证件，与旅社工作人员争吵并强行住入该旅社。
该郊区派出所以扰乱公共秩序为由，决定对吴某处以300元罚款。
下列哪些说法是正确的?
（AC）
A.派出所可以自己的名义作出该处罚决定
B.派出所可以当场作出该处罚决定
C.公安机关应当将此决定书副本抄送郊区旅社
D.吴某对该罚款决定不服，应当先申请复议才能提起行政诉讼
3、乡、镇政府没有职能部门，因此乡、镇政府下属的任何机构作出的行政行为均由乡、镇政府为被告。
真题示范：
（2007-2-82）甲银行与乙公司签订了贷款合同并约定乙以其拥有使用权的土地作抵押。
双方在镇政府内设机构镇土地管理所办理了土地使用权抵押登记，该所出具了《证明》。
因乙不能归还到期贷款，甲经法院强制执行时，发现乙用于抵押的国有土地使用证系伪造。
甲遂对镇土地管理所出具的抵押证明提起行政诉讼。
下列哪些选项是正确的?
（BCD）
A.本案的被告应当是镇土地管理所
B.本案的被告应当是镇政府
C.镇土地管理所出具抵押证明的行为是超越职权的行为
D.法院应当判决确认抵押证明违法
4、如果原告起诉的被告不适格，或是法院认为应追加被告而原告不同意追加的，这两种情形也多次出现在被告问题的考察中。
真题示范：
2007-2-44）某派出所以扰乱公共秩序为由扣押了高某的拖拉机。
高不服，以派出所为被告提起行政诉讼。
诉讼中，法院认为被告应是县公安局，要求变更被告，高不同意。
法院下列哪种做法是正确的?
（C）
A.以派出所为被告继续审理本案
B.以县公安局为被告审理本案
C.裁定驳回起诉
D.裁定终结诉讼
司法考试行政诉讼法考点精析：
具体行政行为
[重点法条]
《若干解释》
第五十条被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。
原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。
被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。
原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。
《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（2007）
第三条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第五十一条规定的“被告改变其所作的具体行政行为”：
（一）改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据;
（二）改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响;
（三）撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。
第四条有下列情形之一的，可以视为“被告改变其所作的具体行政行为”：
（一）根据原告的请求依法履行法定职责;
（二）采取相应的补救、补偿等措施;
（三）在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。
[法条分析与真题示范]
1、被告改变具体行政行为的处理：
（1）被告改变具体行政行为，原告同意且申请撤诉的，只要法院准许，诉讼就此终结。
（2）被告改变具体行政行为，原告不撤诉，但也没有对改变后的具体行政行为提起诉讼的，法院应继续审理原行为，但判决种类会变化：
如果经审查认为原行为违法的，因其已经被被告废气，所以法院应作出确认违法判决，如果经审查认为原行为合法的，应作出驳回诉讼请求判决，而不能作出维持判决。
（3）被告改变具体行政行为，原告对改变后的具体行政行为不服的，法院应审理改变后的具体行政行为;如果原告对原行为不申请撤诉，对改变后的具体行政行为也不服的，法院对这两个具体行政行为应进行合并审理。
（4）原告诉被告不履行法定职责的，被告在诉讼中履行法定职责的，如原告撤诉，法院同意则诉讼终结;如果原告不撤诉，法院应继续审理被告的不作为。
但判决种类也要发生变化。
如果法院经审查认为被告不履行法定职责是违法的，此时因被告在诉讼中已经履行了法定职责，就不能再作出履行判决，而只能作出确认违法判决;如果法院经审查认为被告不作为是合法的，应判决驳回原告诉讼请求。
真题示范：
（2005-2-48）某市某区公安局认定施某有嫖娼行为，对其处以拘留15天，罚款3000元。
施某不服申请复议，市公安局维持了原处理决定。
赵某提起行政诉讼。
在第一审程序中，原处罚机关认定赵某有介绍嫖娼行为，将原处罚决定变更为罚款1000元。
赵某对改变后的处罚决定仍不服，下列说法正确的是：
D
A.法院应继续审理原处罚决定
B.法院应审理改变后的处罚决定
C.审理原处罚决定还是改变后的处罚决定由法院决定
D.原告对原处罚决定不申请撤诉的，法院应当对原处罚决定作出相应判决
2、最高法院07年关于撤诉问题的规定中第三条、第四条成为近年考察热点。
真题示范：
（2009-2-99）下列情况属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为的是：
A.被诉公安局把拘留三日的处罚决定改为罚款500元
B.被诉土地局更正被诉处罚决定中不影响决定性质和内容的文字错误
C.被诉工商局未在法定期限答复原告的请求，在二审期间作出书面答复
D.县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定被诉后，甲乙两村达成和解，县政府书面予以认可
3、实践中，被告在一审期间改变具体行政行为往往是原告撤诉的主要原因，正因如此，这两个问题也常常结合起来考察，但需要注意的是，被告改变具体行政行为，原告同意并申请撤诉，并非撤诉就可以完成，还必须经过法院的同意;如果被告改变具体行政行为，原告并不同意撤诉，法院还是要尊重原告的意愿继续审理。
司法考试行政诉讼法考点精析：
撤销判决的相关问题
[重点法条]
《行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1.主要证据不足的;
2.适用法律、法规错误的;
3.违反法定程序的;
4.超越职权的;
5.滥用职权的。
第五十五条人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。
《若干解释》
第五十三条复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。
复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。
第五十四条人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。
人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。
行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第五十四条第
（二）项、第五十五条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理。
第五十八条被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的，依法判决承担赔偿责任。
第五十九条根据行政诉讼法第五十四条第
（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：
（一）判决被告重新作出具体行政行为;
（二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施;
（三）向被告和有关机关提出司法建议;
（四）发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。
第六十条人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。
人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。
[法条归纳与考点分析]
1、撤销判决的适用理由包括：
主要证据不足的;适用法律、法规错误的;违反法定程序的;超越职权的;滥用职权的。
但凡具备上述任何事由，法院都应撤销。
2、被诉行为违法，但撤销回给公共利益造成重大损失的，不予撤销，作出确认违法判决，并责令行政机关承担赔偿责任。
真题示范：
（2008-2-48）某县政府与甲开发公司签定《某地区改造项目协议书》，对某地区旧城改造范围、拆迁补偿费及支付方式和期限等事宜加以约定。
乙公司持有经某市政府批准取得的国有土地使用证的第15号地块，位于某地区改造范围。
甲开发公司获得改造范围内新建的房屋预售许可证，并向社会公开预售。
乙公司认为某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法，向法院起诉，法院受理。
下列哪一选项是正确的?
（D）
A.某县政府与甲开发公司签定的《某地区改造项目协议书》属内部协议
B.某县政府应当依职权先行收回乙公司持有的第15号地块国有土地使用证
C.因乙公司不是《某地区改造项目协议书》的当事人，法院应驳回起诉
D.若法院经审理查明，某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法，应当判决确认某县政府的行为违法，并责令采取补救措施
重要提示：
撤销判决的这一例外往往是司法考试的重点，因此当题干中出现公有公共设施已经建起，又说之前的批准违法时，考生即应马上联想到考察的考点在这里。
3、法院判决撤销行政行为后，原则上被告行政机关不能再作出和之前一样的行政行为，但如果出现这种情形，处理方式如下：
（1）原告起诉，法院应当受理;
（2）法院应继续撤销，并提出相关司法建议。
但原行为是因违反法定程序而被撤销的不属此列。
真题示范：
（2005-2-41）潘某不服某卫生局的行政处罚决定向法院提起诉讼。
诉讼过程中，卫生局撤销了原处罚决定，潘某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁定。
一周后，卫生局又以同一事实和理由作出了与原处罚决定相同的决定。
下列哪一种说法是正确的?
（D）
A.潘某可以撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理该案
B.潘某可以对法院所作的准予撤诉裁定提出上诉
C.潘某可以申请再审，请求法院撤销准予撤诉的裁定
D.潘某可以对卫生局新的处罚决定提起诉讼
4、撤销并责令被告重新作出行政行为，所谓重做判决，此时需要注意的是，与履行判决正好相反，法院原则上不能指定作出的期限，只有在公共利益需要时，才例外的可以指定。
行政复议与行政诉讼关系中的复议前置问题
所谓的复议前置，是指行政争议发生以后，相关人必须先向法定的行政复议机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，不允许在未经复议的情形下直接向人民法院起诉。
目前，行政复议法第三十条第一款、治安管理处罚条例第三十九条以及税收征收管理法第八十八条第一款对此都做了明确的规定。
行政复议法第三十条第一款规定：
公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。
对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。
税收征收管理法第八十八条第一款规定：
“纳税人、扣缴义务、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应担保，然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。
治安管理处罚条例第三十九条规定：
被裁决受治安管理处罚或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提出诉讼。
在2000年的试卷一第85题中，对税收征收管理法第八十八条第一款中的关涉纳税问题的复议前置进行了考核，在同年试卷一第83题中还涉及到了治安管理处罚条例第三十九条中的复议前置问题。
司法考试行政法备考“三优一简”
一、行政法的备考过程：
由易到难——由难再易
考生在复习行政法的时候，往往觉得开始学习教材时，记忆的概念、法条并不是司法考试中最难于理解的，需要记住的期限也不是很多。
然而，一旦进入真题演练，基本是不得分的。
随着复习的进程加深，对于行政法的恐惧反而更大。
其原由主要有以下几点：
第一、司法考试中的行政法与教学中的行政法存在差异
我们的法学教学模式侧重理论灌输，但是司法考试的目的是考察实践中的理论运用。
特别是在行政法的出题上，出题者多参与国家立法，并直接处理过行政纠纷，所以试题以复杂案例的面目出现就不奇怪了。
司法考试行政法部分特点可以概括为：
1、内容广泛，既有基本理论也有部门法;2、注重实务，出题灵活;3、体现了行政思维。
第二、行政法律规范立、改、废的经常性
行政法律规范处于经常化的变动过程中，这是由国家行政管理内容的经常性更新决定的，尤其是纳入司法考试大纲中的修改，还代表着立法、执法理念的更新。
考生在做题的时候，往往不能适应这些变化，而真题的关注点就在于此。
第三、没有梳理好行政法的复习思路
司法考试虽然是对法学各部门法的总体考察，但是并不意味着有个统一的复习方法。
每个学科的复习应结合其特点，总结出对应的复习思路。
我国行政法律法规基本为实体法与程序法的统一。
这些实体行政法律规范一般不集中地规定于一个法典式法律文件中，而是分散地规定于不同行政领域和不同法律效力等级的法律文件当中。
因此，复习的时候不能单纯地背诵法律文本，既不利于理解也不能很好地记住。
推荐的复习思路框架是：
主体——行为——救济。
二、行政法命题趋势预测
1.分值变动不大，基本保持60—70分
从分值上看，02年36分，03年63分，04年38分，05年50分，06年75分，07年65分，08年60分，09年60分。
司法考试对于各部门的分值基本是保持均衡的，虽然在我国法治建设的大背景下，行政法的受重视程度带动了分值的增加，但是鉴于今年国家赔偿法、行政诉讼法的修改案以及行政强制法的未通过，大幅度提高行政法的分值比例可能性不大。
如果，《国家赔偿法》草案获得通过，对其的考察必然会增强，预计从行政诉讼法中获得增加分值。
2.总体难度稳中偏升
从09年的司法考试真题可以发现，行政法基础理论的题目、发散性和复合型的题目增多。
所谓“发散性”题目就是四个选项设计往往不是围绕一个知识点，而是围绕题干考察多个知识点，这与传统考题有着很大不同。
从2005年开始，行政法中‘发散性“考题越来越多，今年则更为明显，如第46题、48题、84题、85题、98题和100题。
在大行政法的”旗帜“下不同的行政法下的部门法的结合考查是明显的命题趋势。
2009年的这一特点尤为突出，如第46题分别考察了被告、第三人及管辖;第48条从诉讼管辖考到了赔偿问题;第84题既考了行政复议必经程序、第三人，又考了证据排除规则和被告改变行政行为;第100题既考了申请复议期限、诉讼管辖，又考了受案范围的排除。
对于法条的考察也涉及到多个单行、特别法方面，如《土地管理法》、《税收征收管理法》、《森林法》、《森林法实施条例》、A省的《林业行政处罚条例》以及40题中提到的《电信业务经营许可证管理办法》，虽然并不在重点法条之列，但是只要熟练掌握基本理论及基本法条，99%都可以直接推导出。
3.考察面原来越广
行政法的出题已有多元化趋势。
对于行政主体的考察，不仅是单纯从行政主体的属性确认出题，往往结合行政诉讼被告如何确定设问，其中还可能加上行政行为的内容，先确立行政主体，然后正确区分行政行为的种类是答好此类题目的一个非常重要的方法。
三、如何备考行政法（三优一简）
1.优化使用法条
除纯行政法理论的考察外，行政法的题目都是围绕某个或某几个法条设置的。
因此，对于法条的记忆是必要的，特别是在新法出台后，基本是在法条上直接设问。
但是，这并不代表考生可以直接依据法条解答出题目。
因此，在复习的时候，建议用知识点串法条的方式进行。
有时，只要牢固掌握理论知识，可不依靠法条得出答案。
例如，2004年卷二第43题，企业生产国家明令淘汰的产品，某技术监督局依据《产品质量法》某条的规定作出罚款2000元的处罚决定。
该企业不服，提起行政诉讼，法院经审查以技术监督局的处罚决定适用法律不当为由判决撤销了处罚决定。
下列哪一说法是正确的?
A.技术监督局不得再对该企业作出行政处罚
B.技术监督局不得再对该企业作出罚款决定，但可以作出其他行政处罚
C.技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定作出与原来不同的处罚决定
D.技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定以外的相关条款作出与原来相同的处罚决定
答案：
D。
A是错误的，法院要求行政机关正确执法，不是说不能执法。
B是对行政诉讼法55条的错误理解。
C是错误的。
实际上规定只涉及主要事实和理由，没有专门讲到法律依据。
2.优化背景知识
行政法是宪法的具体化，它灵活、迅速地反映现实，体现了行政权对于经济和社会发展的迅速反映。
因此行政法部分的考试，侧重实践，贴近现实，试题多以案例面貌出现。
但是，往往有着社会实践经历的考生得分并不高，究其原因，主要是考生多以实践中的知识先入为主式的答题，忽略了司法考试设立的主要目的是对于法律的考试，而非对于现实处理的考试。
3.优化真题演练
由于司法考试对于历届司考真题的偏爱，考生对于真题的练习是必不可少的。
真题的范围是一般应对最近五年的司法考试试题进行复习。
之所以要求考生安排大量的时间做真题，益处有以下几点：
第一，利于考生最直接检测复习水平;第二，利于考生理解知识点考察模式;第三，利于考生对于解题技巧的把握。
但是，需要注意的是，由于行政法的法律法规变化较大，前几年真题出现的选项作为正确答案，可能今年就是错误的。
例如，2002年卷二28题，张某因不服税务局查封财产决定向上级机关申请复议，要求撤销查封决定，但没有提出赔偿请求。
复议机关经审查认为该查封决定违法，决定予以撤销。
对于查封决定造成的财产损失，复议机关正确的做法是什么?
（单选）
A.解除查封的同时决定被申请人赔偿相应的损失
B.解除查封并告知申请人就赔偿问题另行提起诉讼
C.解除查封的同时就损失问题进行调解
D.解除查封的同时要求申请人必须补充关于赔偿的复议申请
本
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