我的国私简答.docx

我的国私简答.docx

《我的国私简答.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《我的国私简答.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

我的国私简答

我的国私简答

1．简述国际私法的调整对象。

答：

国际私法的调整对象是涉外民事法律关系。

一般地说，凡有以下情况之一者，即构成涉外民事关系：

（1）作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；

（2）作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为；  •

  （3）作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实（行为或事件）发生在外国。

它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。

2．简述法律冲突产生的原因。

  答：

法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系，因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。

一般认为，在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用的冲突，有以下四个方面的原因：

一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，必须承认内外国法律的平等，即有必要在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。

  3．法律冲突的实质是什么?

  答：

法律适用上的冲突，实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法的域内效力”之间的冲突。

法律的域内效力，主要体现国家的属地优越权，法律的域外效力体现国家的属人优越权。

因而，外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突，也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突；而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突，也就是内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突。

    4．国际私法有哪些不同的名称?

  答：

（1）涉外民事关系法律适用法；

（2）法律冲突法（冲突法）；

  （3）国际私法；

  （4）民法施行法等。

  5．简述国际私法解决法律冲突问题所经历的历史发展阶段。

  答：

法律冲突解决的历史发展阶段包括：

（1）依本国的冲突规范解决法律冲突。

自中世纪意大利“法则区别说”时代起的几百年历史中，国际私法基本上是依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。

但由于各国冲突规范存在的差异，完全通过各自国家的冲突法来指引应适用的法律，往往会导致适用不同的实体法，从而不能取得判决的一致，而判决的一致本是国际民商事交往的安全所需要的，因而在19世纪末以后，出现了国际冲突法条约。

（2）依统一冲突规范解决法律冲突。

18世纪中叶，由于孟西尼的倡导，开始出现了统一各国冲突法的尝试。

追求冲突规范的国际统一是想通过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准据法，这样不论案件在哪一国提起，均能得到同一的判决结果。

  （3）依统一实体法解决法律冲突。

这种新的解决法律冲突的途径，即是有关国家通过制定一些统一的实体规范，以消除彼此在民、商法上的歧异，并供缔约国的当事人直接适用于有关民事关系，从而也就可避免再从不同国家的国内法之间做出选择。

  6．简单列举国际私法的几种不同定义。

  答，目前主要有如下主张：

（1）认为国际私法只是冲突法，因而只包括冲突规范；

（2）认为国际私法应包括规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范和国际民事诉讼程序规范；  ：

  （3）认为国际私法应包括有关国际民事管辖权、法律适用和外国判决的承认和执行三个方面的规范；

  （4）认为国际私法除应包括“

（2）”所列的三种规范之外，还包括

统一实体法规范；

  （5）认为除包括“（4）”所列四种规范之外，国内立法中规定涉外民事关系的实体规范也应属于国际私法。

  关于国际私法的范围，我国学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范和外国人民事法律地位规范、调整涉外民事关系的统一实体规范的国际民事诉讼程序规范，即持上述第（4）种观点。

五、论述题

  1．试述国际私法的基本原则。

  答：

国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则。

它主要是主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则、保护弱方当事人利益原则。

主权原则本是调整国际关系的最基本原则，但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系，因此，主权原则也是国际私法的一项基本原则。

这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时，必须贯彻独立自主的方针。

随着国际经济联系规模的不断扩大和科技合作的全面发展，国际私法关系将越来越成为国际社会中的一种重要法律关系。

而当今时代，一个统一的世界市场正在形成，各国在经济、贸易、资金、技术、原料和销售方面，都处在一种息息相关、相互联系、相互补充的关系中。

任何国家要求得到经济、技术上的迅速发展，就必须诚恳地同别国合作，这就要求在处理发生于经济、技术和人员交往过程中的国际私法关系时，必须自觉贯彻平等互利原则。

  根据国际协调与合作原则，在处理涉外民商关系时，便应兼顾我国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯作法。

这一点，在进入全球化的时代，在我国加入WTO以后，是尤显重要的。

在这全球化的时代，很难设想，任何二个国家根据自己的法律赋予当事人的权益，可以在其他国家被任意否定或取消；同样很难设想，任何一个国家的法院做出的国际私法判决或裁决都可以不需要其他国家的承认与协助执行。

因此，在21世纪的国际私法关系中，国际协调与合作的原则，必然会大大提高其地位。

    人类社会虽已进入知识经济的时代，但发达国家和发展中国家贫富的差距，每个国家的人口中富人和穷人的差距，雇主与被雇佣者的差距，以及生产者与消费者、男人与妇女、父母与子女之间的利益的一切对立都还存在，因此，在国际私法处理上述种种跨国性的私法问题时，强调保护弱方当事人的合法权益的原则，应该被视为一个重要的问题。

事实上，许多新近的国际私法的国内和国际立法，都力求在有关制度中贯彻这一原则。

  2．试论国际私法的范围。

  答：

这里所讲的国际私法的范围，是指国际私法所应包括的规范的种类。

根据国内外不同学者的观点，对于国际私法所应包括的规范，大体上有以下四种不同看法：

认为国际私法只包括指引法律适用的冲突规范；认为国际私法除包括冲突规范外，还应包括有规定外国人民事法律地位的规范，调整国际民事诉讼程序的诉讼法规范；认为除应包括上述第二种观点所主张的三种规范外，还应包括调整涉外民事关系的统一实体法规范；最后，认为国际私法除应包括上述第三种观点所主张的四种规范外，各个国家规定直接适用于涉外民事关系的实体法规范也应在国际私法的范围之中。

但我国大多数学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民事关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范，即取第三种观点。

    1．法则区别说把法则主要分为哪几种?

其各自适用的原则是什么?

  答：

法则区别说是由以巴托鲁斯为代表的法学家们所提出来的。

这一学说很重要的一点就是首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨。

（1）城邦的法则能否适用于在域内的一切人（包括非居民）；

（2）城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民。

  并把对这两个问题的回答，完全建立在“物法”和“人法”的区分上，认为凡属物法，则必须在制定者管辖领域内适用，但也只能在其管辖领域内适用，而人法，只要不是那种“令人厌恶”的亦即对人不利的禁止性法则，是可以随其居民之所至而运用于域外的。

巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种法则是人法，借助法条词语结构的分析，如认为某一法条的主词是物，属于物法，某一法条的主词是人，属于人法，以至列出如法条规定不动产“由长子继承”，因其主词是“不动产”，是物法，反之如法条规定为“长子继承财产”，因其主词是“长子”，是人法这种结论等。

  2．简述国际礼让说中的三原则的内容。

  答：

在17世纪，“国家主权”这个近代国际法上的基本概念已经提出来了。

荷兰的法则区别说学者们从这种主权观念出发，认为每一独立主权国家，是必然要排除任何适用外国法的义务的，仅仅是出于一种“礼让”，而且必须与本国主权权力及其臣民的利益不相违背时，才可以承认外国法的域外效力的。

胡伯把荷兰礼让学派的这种思想加以系统化，从而提出了他有名的三原则，就是：

（1）任何主权者的法律必须在其境内行使约束其臣民，但在境外则无效；

（2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；

  （3）每一国家的法律如已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只有这样做才不致损害后者及其臣民的权力或利益。

  3．简述萨维尼的法律关系本座说的主要内容及其对国际私法的贡献。

  答：

萨维尼是“法律关系本座说”的创始人。

他从一种普遍主义的观念出发，认为应该适用的法律，是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地方的法律。

他既不再囿于“人法”、“物法”的区分，也不去讨论法律的域内、域外效力问题，而主张平等地看待国内外法律，并认为只有这样做才能达到以下目的，即不管案件是在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。

他认为建立这一理论的根据是；应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，各国的法律也形成了一种“法律的共同体”，而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。

  •

  根据萨维尼的这种本座说，人们只要通过对各种法律关系性质的分析，就可以制定出各种双边冲突规范去指引法律选择，因而，他的学说对制定冲突法典起了积极的推动作用。

萨维尼的学说，确实开创了一条完全不同于法则区别说的解决法律冲突和进行法律选择的新路子，以后许多国际私法学家虽然又相继提出了“法律关系重心说”、“连接关系聚集地说”、“最密切联系说”等种种理论，但在实际上，均未完全脱离萨维尼方法论的影响。

  4．简述当代国际私法的新发展。

  答：

第二次世界大战以后，随着国际民商事流转关系的规模不断扩大，以国际民商事关系为调整对象的国际私法在世界范围内发生了很大变化，出现了许多新的发展。

（1）国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。

  —’

（2）国际私法各个分支学科的形成。

  （3）国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展。

  （4）对传统冲突法及其学说改造的深化。

    （5）国际私法的国内法典日渐增多。

  ．

  5．简述各国改进冲突法的主要方法。

  答：

各国改进冲突法的方法主要有：

（1）用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性冲突规范，即逐渐把过去只在合同关系中适用的意思自治原则和最密切联系原则，扩大适用于其他领域的法律选择；

（2）增加连结点的数量从而大量增加选择性冲突规范的数量，或采用多元连结点，以协调采用单一连结点的国家之间的立场；

  （3）对同类法律关系进行适当的区分（如在合同领域，许多国家都把合同划分为不同的种类并规定了相应的法律选择原则，如中国原《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》就分别规定了13种合同应用的法律），依其不同性质规定不同的连结点；

  （4）对一个法律关系的不同方面进行分割（如把合同关系至少分割为缔约能力、合同形式和合同的成立与效力三大方面），给不同部分或不同环节规定不同的连结点；

  （5）为了在冲突法中更好地追求实质正义的目的，采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中；

  （6）统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展，等等。

  6．简述在改革开放新时期，我国国际私法理论研究工作取得的成绩。

  答：

在改革开放新时期，中国国际私法理论研究工作在配合立法和涉外司法实践方面取得了卓著的成绩，主要表现在以下一些方面：

（1）在1985年召开酌第一次全国性国际私法研讨会上和同年年底由全国人大常务委员会召开的《民法通则》草案的最后一次专家学者讨论会上，与会的国际私法学者们均积极投入到《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的立法指导思想、基本原则、应包括的内容和相应的具体规定的研究与讨论中（不足的是后来通过的立法基本摒弃了学界的观点）。

（2）20世纪80年代初以来，国际私法学界一些学者专家还就国家的几个重大的涉外民事争议案件或向国家有关主管部门提供了极有价值的法律咨询意见，或发表了一些重要学术论文，阐述了中国政

府应取的立场，很好地发挥了法学理论研究为国家现代化建设服务的作用。

  （3）在这一时期，不少具有较高水平的国际私法学术专著、高等学校教材及译著和参考资料集相继问世，公开发表的具有创见的学术论文也日益增多。

  •

  （4）中国国际私法学界具有原创性的理论和学术观点已陆续出现，表明它已从着重介绍外国的学说跨进了学科创新的阶段，以对国际社会国际私法的发展做出自己独立的贡献，其中，国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论的提出，当是重要的标志。

  （5）《中华人民共和国国际私法示范法》的拟定和公开出版，表明中国对国际私法立法的探讨跨出了重要的一步。

  •

  五、论述题  •

  试述当今国际私法统一化运动的几个新特点。

  答：

国际私法统一化运动是指通过制定国际私法条约实现冲突法的国际统一和对实体民商法的国际统一。

从当今各重要国际私法会议通过的国际私法条约来看，较之早期的国际私法统一化运动，明显表现出以下几个方面的特点：

（1）从内容上看•，自第二次世界大战后，统一国际私法的努力，在冲突法和实体法方面，已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法、继承法等领域，逐渐扩大及于整个国际经济、贸易关系、侵权责任和电子商务等新的领域。

在程序法方面，财已覆盖了国际民事诉讼、商事仲裁的各个重要方面及ADR（可替代的争议解决方法）。

（2）国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展。

  （3）在统一冲突法的进程中，法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解。

  ’

    1．简述冲突规范的结构及其特点。

  ’

  答：

（1）在结构上，一般的法律规范的逻辑结构都包括假定、处理（指令或命令）和制裁三个部分，而冲突规范只包括“范围”和“准据法”两个部分，相当于一般法律规范中的假定部分。

  •

（2）作为国际私法的特有规范，冲突规范具有如下特点：

  ：

  ，

  ①冲突规范不同于一般实体法规范。

它是间接规范，是法律选择规范。

冲突规范仅指定某种涉外民事关系应适用何国（或地区）法律，并不规定当事人的具体的权利与义务关系，它必须与被其指定的那一国家的法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利与义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。

因此它不同于直接确定当事人权利与义务关系的实体法规范。

  ‘

  ②冲突规范不同于一般程序法规范。

虽然它主要是规定法官应如何适用法律，但它与以诉讼关系为调整对象的程序法规范有实质性的区别。

  ••  ，  ，

    ③冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。

它包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。

  2．冲突规范有哪些不同的类型?

  答：

根据冲突规范对适用法律的指定不同，可以把它们划分为四种基本的类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。

  各国之所以常在冲突法的立法中同时采用上述不同类型的冲突规范，主要是因为各国对不同种类、不同性质的涉外民事关系常采用不同的司法政策决定的。

例如，国家在政策上需要对某类涉外民事关系加以严格控制时，它会用指定适用内国法或要求重叠适用内国法的单边冲突规范或重叠性冲突规范，而在国家认为放宽对某类涉外民事关系的控制时，它便会采用双边冲突规范甚至选择性冲突规范来指定可适用的法律。

’此外，国家还需要采用有关的辅助性规范来保证主要冲突规范的正确实施。

  3．列举几种常见的准据法表述公式。

  •  •

  答：

主要有：

  •：

  •

（1）属人法。

它是指以民事关系当事人的国籍或住所作为连结点的准据法表述公式。

一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的法律冲突。

属人法又有“本国法”和“住所地法”之分。

在属人法中还有一种法人属人法。

它一般是法人的国家国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力与行为能力方面的一些问题。

（2）行为地法。

所谓行为地法，是指用法律行为发生地所属国家的法律作准据法的表述公式。

它起源于“场所支配行为”这一法律古谚，通常用来解决行为方式的有效性问题。

  、

  行为地法又可细分为合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法等。

  ’  ．

  （3）物之所在地法。

这是指用作为民事关系客体的物所在国家的法律作准据法的表述公式，常用来解决物权关系，尤其是不动产物权关系的法律冲突。

  —  ．

  （4）法院地法。

所谓法院地法，是指用审理涉外民商事案件的法

院所用国家的法律作准据法的表述方式。

在过去，一般认为法院地法是解决诉讼程序方面问题的惟一的准据法，但是，现在已有学人反对这种观点。

此外，法院地法也并不是只能用来解决程序问题，对各种实体问题适用法院地的实体法，几乎是自巴托鲁斯以来，一直存在的一种重要倾向。

  （5）旗国法。

所谓旗国法，是指船舶悬挂的旗帜所属国家的法律作准据法的表述公式，常用来解决船舶在运输过程中发生的涉外民事关系法律冲突问题。

如为航空器，则适用其所属国法律。

  （6）当事人自主选择的法律。

当事人自主选择（或协议选择）的法律，是指用当事人双方选择的那个国家的法律作准据法的表述公式。

这个准据法，又叫做“意思自治”原则，是大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。

但现在有些国家或国际公约还允许当事人在合同领域以外的民事关系（如侵权赔偿责任、遗产继承等）自由选择通用的法律。

  （7）与案件或当事人有最密切联系的法律。

适用与案件或当事人有最密切联系的法律，也可称之为“最密切关系原则”，它既是一个法律选择的指导原则，同时它作为一个灵活的开放型的准据法表述公式，又大量出现于各种新近颁布的冲突法之中。

如我国《民法通则》第148条规定：

“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

”

  4．连结点的法律意义主要表现在哪些方面?

  答：

连结点的法律意义主要表现在两个方面：

从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；而从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着的内在的实质联系或隶属的关系。

  …

  5．简述冲突规范之间的冲突的表现形式。

  答：

冲突规范之间的冲突，大体表现为以下三种情况：

（1）两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同，但指引准据法的连结点却不相同。

如对动产继承，一国使用“死者死亡时的住

所地”作连结点，而另一国则使用“死者死亡时的国籍”作连结点，这时如其中一国法院受理有关在一国有住所而具有另一国国籍的死者的动产继承案件，就发生冲突规范的冲突了。

（2）两国的冲突规范，不但“范围”所指相同，而且用以指定准据法的连结点也相同，但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。

两国都规定“动产继承适用死者死亡时的住所地法”，就该死者的动产继承争议在其中一国法院涉讼，依该国关于“住所”的实体法规定，死者死亡时的住所应在对方国家，但依对方国家的实体法上的规定，死者的住所却在法院国，从而也产生了冲突规范之间的冲突。

  （3）与第二例相同，甲乙两国的冲突规范的“范围”和“连结点”完全相同，而且对连结点的解释也完全相同，可是对“范围”所涉及的事实情况的法律上的“定性”或“归类”不同。

这种情况，被称为冲突规范的“隐存冲突”。

  6．在国际私法中，为什么要解决识别问题?

  答：

在国际私法实践中，识别之所以必要，是因为识别常常发生冲突，而识别冲突之所以会发生，是因为下述各种情况的存在：

（1）对于同一事实，不同国家的法律赋予它以不同的法律性质；从而导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。

（2）不同国家的法律还往往把某一有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门。

由于程序问题往往适用法院地法，而实体法问题要依各种不同性质的法律关系另行确定准据法，因此，不同识别也往往导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。

  （3）由于社会制度或历史文化传统的不同还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况。

例如，大多数国家在国内法中只有一夫一妻制婚姻，但有些国家承认一夫多妻或一妻多夫也是合法婚姻；许多国家有占有时效的制度，而我国只有诉讼时效制度，因此也需要进行识别确定应适用的法律。

  7．对于识别的依据，有哪几种不同的学说?

  答；在冲突法制度中，识别是决定援引哪一冲突规范的前提。

解

决识别冲突的依据，主要有五种不同学说：

（1）德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说，认为受理案件的法院只应依自己国家国内法的同一概念与观点来做出识别；

（2）法国的德帕涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说，认为用于解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据；

  （3）德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说，认为识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。

在实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据，同时于必要时兼顾其他有关国家的解释。

  （4）个案识别说。

前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出了“个案识别”的主张（又被称为“个案定性说”）。

此说认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。

在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。

  （5）功能识别说。

德国学者纽豪斯认为早先提出的三种学说都从“法律结构上”来解决识别问题（即“结构识别”），很难超脱各个具体法律规则的界限，从而导致本可有效的婚姻成为无效，本可取得死亡人遗产的生存遗孀失去取得其遗产或更多遗产的权利。

故提出了“功能识别说”，即按各个制度在法律生活中的功能来定性，方可避免上述不应有或不公平的现象发生。

  五、论述题

  1．试论冲突规范的性质。

  答：

冲突规范是指国内法或国际条约中规定的指定涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律规范，也即规定某一涉外民事关系应由哪一国或地区的法律调整的法律规范。

  在性质上，由于冲突规范仅指定某种涉外民事关系应适用何国法律，并不直接规定当事人的具体的权利与义务，因而它是一种调整涉外民商事关系的间接规范。

这一性质表现在如下两方面：

（1）冲突规范是通过指定另一系统的法律来实现其作为行为规

范的作用的。

就是说，冲突规范作为一种行为规范，需要由两个规范组成，其中一个是指定规范（即各该冲突规范本身），它只起指引或指定范围中所列法律关系或法律问题应受什么法律调整或应依什么法律解决的作用；另一个则是被指定规范，即那个被冲突规范指引或指定用来调整或解决范围中所列法律关系或法律问题的法律。

冲突规范只有通过被指定规范，才能实现其作为行为规范的作用。

（2）在结构上，冲突规范中的“范围”和“准据法”仅相当于一般法律