浅议破产管理人制度.docx

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浅议破产管理人制度

浅议破产管理人制度

论文摘要

破产管理人在我国立法中称为“破产清算组”，是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价和分配，总管破产清算事务的专门机构，系破产清算程序的主体，是破产程序中最重要的一个组织。

我国颁布的《破产法》以及相关司法解释初步形成了社会主义条件下的破产管理人制度，对经济体制改革与市场经济建设起到重要的促进作用。

但是，随着我国市场经济的深入发展，现有破产管理人制度也逐渐显示出其局限性。

在制定新破产法时应增添临时破产接管人制度，人民法院受理破产案件后，应即指定临时破产接管人接管破产企业，全面负责对债务人财产管理和经营事务，直到破产程序依和解整顿方式终结，或者人民法院宣告债务人破产后清算组产生之时为止。

立法还应对破产管理人规定一个总的义务规则，即应尽“善良管理人”的义务，其执行职务时的注意程度，应与其作为破产清算人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，并明确规定清算组成员违反“善良管理人义务”时应承担的法律责任。

法律意义上的“破产”，是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度，即在债务人不能清偿债务时，由法院强制执行全部财产，公平清偿债权人的法律制度。

破产立法是商品经济社会法律体系的重要组成部分。

我国为保证破产程序的公正进行，提高清算的效率，先后颁布了《破产法》、《民事诉讼法》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等法律规范，初步形成了社会主义市场经济条件下的破产管理人制度，对经济体制改革与市场经济建设起到了重要的促进作用。

我国《破产法》规定，人民法院宣告企业破产后，应当从政府有关部门中指定专业人员成立破产清算组，具体负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等事宜，并依法进行必要的民事活动。

破产宣告的裁定一旦作出，债务人企业的权力机关即丧失对企业财产的管理、处分权，破产企业的所有财产和管理事宜转由破产清算组接管。

对非全民所有制企业法人的破产案件，按照《民事诉讼法》第201条的规定，人民法院可以组织有关机关和人员成立清算组织。

我国的《破产法》以破产案件受理作为破产程序的开始，并规定于破产宣告后15日内成立破产清算组。

但在破产案件受理后至清算组成立之前，尚有建立临时破产接管人制度的必要。

根据《破产法》及有关司法解释的规定，破产清算在履行破产的管理，变价和分配等职责时，应对人民法院负责并报告工作，接受监督。

清算组还应当列席债权人会议并受其监督，清算组的决定和债权人利益不一致时，债权人可以申请人民法院裁定撤销。

一、破产管理人的概念及起源

破产管理人是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门机构。

在我国的破产立法中，没有规定破产管理人的概念，而是使用破产清算组的概念，其职能与破产管理人相当，但概念还存在有一定差异。

清算组强调清算的活动，与其它情况下的企业清算活动难以区别，而破产管理人则强调对破产财产的管理职能，与其在破产程度中的实际作用更为相符。

所以，使用破产管理人概念，更为准确一些。

各国的破产立法或商法典中，对破产管理人制度均作有相应规定，它的制度起源可追溯至古罗马时代。

当时，盛行债权人自力救济主义。

债权人胜诉以后，可通过自行执行实现其权利。

后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。

法官可依债权人的请求交付管财命令，允许债权人占有债务人的全部财产。

法官宣告债务人财产交债权人占有30日后，债权人可申请法院选任财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人。

然而，实际上由于法院发布管财令到财产之变价分配之间所需时间较长，所以有时由该财产管理人兼负管理职责。

罗马法的财产管理人制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。

罗马时代以后，改破产拍卖为个别拍卖，其程序更为复杂。

立法规定必须选任财产管理人，即相当于现在的破产管理人[1]。

而后，破产案件的处理权限逐步归于法院。

但在破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加上大量的法律和非法律事务掺杂其间，又不是法院凭一己之力所能胜任，故仍有成立清算组织的必要。

此项制度发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。

它是破产程序中最重要的一个组织，具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。

破产程序能否在公正、公平和高效率的基础上顺利进行和终结，与破产管理人的活动密切相关。

二、破产管理人的法律地位

对破产管理人的法律地位如何，存有不同观点，在国外破产法学界中主要有以下学说：

1、代理说。

该说是关于破产管理人法律地位最早的一种学说。

它认为，破产管理人是代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权限，性质上属于清偿程序，重在破产人与破产债权人之间的私人清偿关系。

2、职务说。

该说认为，破产程序在法律上为全体债权人依靠国家强制执行机关对破产人所进行的强制执行程序，所以破产管理人的法律地位应视为类似强制执行机关工作人员的公务员，其行为是一种职务行为。

但是，根据破产法的一般理论，破产管理人是诉讼法上的当事人，如破产管理人具有公务员身份，将导致国家的执行机关在破产程序中成为诉讼当事人，这显然与执行法的理论相背离的[2]。

3、财团代表说。

该说认为，债务人财产因破产宣告而成为以破产清算为目的而存在的独立财产，破产管理人是这种人格化财产的代表机关。

采用破产财团代表说能释明破产法上的诸多法律现象，对于破产管理人执行职务时加害于他人的情形，也能直接使破产财团对被害人负侵权责任。

所以，其为法律行为时，除得以代表人地位行使职权外，亦得以法定代理人的地位执行职务[3]。

正因如此，该说成为日本法学界最有力的学说，德国也有许多学者主张，美国破产法明文规定，管理人就是财团代表人，我国台湾也有不少学者赞同此说[4]。

在我国，对清算组的法律地位如何，也存有不同观点，主要有以下3种：

1、清算法人机关说。

该说认为，企业法人被宣告破产后，完全可以成为一种清算法人。

破产企业以破产作为其具有法人资格的财产权基础，并在此基础上独立进行必要的民事活动，国家完全有权通过立法，以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，并赋予该清算组清算法人机关的资格。

但是，如依《破产法》第35条规定，清算组作为破产企业，以代表人享有的否认权是对破产企业享有的，即对自己行使否认权，这显然是自相矛盾的[5]。

2、双重地位说。

该说认为，破产清算组具有双重性质，既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织，又是独立的民事主体是诉讼主体，可以独立进行清算活动。

“双重地位说”揭示了清算组的多元化身份，尤其是“执行组织”和“独立民事主体和民事诉讼主体”的两个明显特征。

但是，把清算组视为“执行组织”和“独立主体”，对其相关的违法和失职行为造成的后果，清算组应否负责？

如负责，其责任财产从何而来？

如不负责自身的独立性怎样体现？

如认定其责任财产为破产财产，其与破产财产或破产企业又属何种关系？

这些问题该说未能予以合理解释。

3、破产财团代表说。

持此观点的学者主张，在我国制定颁布正式新的破立法时，应采用“破产财团”概念，相应地赋予其独立人格，破产清算组应成为破产财团代表人，该说能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正、合理进行，又有利于清算组最大限度收集法定的破产财产，维护财团的权利，保持破产财产合理的价值构成，从而充分满足债权人的清偿要求。

但需以该说为前提，就是要在新的破产立法中与理论上承认破产财产整体集合所构成的财产团体具有人格化的主体地位，摆脱财产只能作为权利客体的局限，承认由众多具体、分散、单项的破产财产组成的破产财团具有一流的财产整体人格化身份，承认破产财产的集合体能脱离原所有者特定目的而独立存在的人格价值，即承认权利客体人格[6]。

三、破产管理人的选任

破产管理人的选任方式在国外立法中存有差异。

有由法院选任的，如日本；有由债权人会议选任的，如英、美；也有以法院选任为原则，而允许债权人会议另行选任的，如德国。

关于破产管理人的人数，大多任命一人，也有任命多人的。

对于破产管理人身份，有的国家并无特别限制，也有些国家对破产管理人的任职条件作有具体要求。

如英国1986年破产法规定，在各种破产程度中任职的人限于该法承认其资格的人员，条件为参加政府承认的职业团体或曾经直接申请取得工商部颁发的个人执业许可，这些团体或为会计师协会或为律师协会[7]。

法国破产程序中的管理人由法院从全国委员会制定的名单上指定，并且只能由这些人员充当管理人，法院得依职权申请调换管理人。

目前，法国全国破产管理人的约500人左右，并且组成破产管理人行会，其制定有纪律[8]。

有我国现行破产立法在清算组成员的产生方式和身份要求上采取了不同国外的规定。

根据《破产法》及《破产法意见》的规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。

清算组成员由人民法院与同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事部门和有关专业人员中指定。

一经指定,有关单位和人员不得借故推托或擅离职守，确因特殊情况不能执行职务的,人民法院可另行安排。

组长由人民法院指定，清算组可以聘任一定数量的会计师及其他工作人员。

我国立法规定的清算组构成模式，主要适用主体多为全民所有制企业，而破产案件的处理又牵涉到社会各方面利益，并未考虑这些人员是否具备相应素质，是否适于处理案件，由此产生了很多问题。

例如，被指定的人员能否全身心投入到案件当中，且随着案件增多会不会影响到本人正常工作；来自这些部门的人员是否具备专业知识和技能，是否通晓破产法律知识，其工作效率如何？

清算工作的客观、公正性能否得到保证？

被指定的这些人员在清算组期间的工作报酬，应该由哪里支付？

其参加清算工作是否只是向法院尽义务？

被指定人员产生违法失职行为如何承担，属个人还是单位？

正是基于上述种种问题，有的学者提出，我国清算组的产生方式应走向市场化、专业化。

“清算组组长由人民法院从注册登记的破产咨询事务所、律师事务所、会计师事务所、审计师事务所的专家中指定，清算组成员由组长选聘，报人民法院批准”[9]。

随着我国经济体制改革的进一步深化，社会中介组织的发展、壮大，公正权威的增强，由政府和有关部门工作人员组成的破产清算组，必将为中介组织人员所取代。

四、破产管理人的职责

破产清算组成立后，就全盘接管破产企业，并负责其财产的保管、清理、估价、分配等工作。

我国《破产法》第24、26、35、37、39条等条款，针对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，对破产清算组的职责作了规定。

此外，有关司法解释对此也作了更为详细的列举，根据破产立法和司法解释中的有关规定，我国破产清算组的职责主要有以下各项：

1、全面接管破产企业。

具体包括：

①接管企业的财产状况说明书和债权、债务清册等文件；②接管破产企业的一切财产，破产企业的债务人或财务持有人只能向清算组履行债务或交付财产。

破产企业的法定代表人拒绝移交手续的，清算组可以申请强制移交；③在清算组接受移交之前，破产企业的法定代表人负有妥善保管破产财产的帐册、文书、资料和印章的义务。

2、保管和清理与破产企业有关的财产。

包括：

①调查破产企业的财产和有关业务的状况，并有权向破产企业的法定代表人进行询问；②清理破产企业的财产，并就有关财产进行登记造册，破产企业的法定代表人和有关责任人员须根据清算组的要求进行工作，不得擅离职守；③实施必要的财产与权利保全措施；④着手收集破产财产，必要时提起诉讼或仲裁。

3、为清算目的，继续破产企业的营业。

《破产法意见》第43条规定，人民法院宣告企业破产的裁定，自宣告企业破产之日起发生法律效力，破产企业自即日起停止生产经营活动的，有继续生产必要的除外。

4、为开展清算活动，可聘任会计师事务所及其他工作人员（《破产法意见》第51条），应当指出的是，清算事务不仅涉及大量的会计财务知识，而且更多涉及诸如围绕破产财产产生的权利义务，有关破产财产的诉讼，别除权、抵消权、否认权，破产债权的行使等法律关系，而这些法律事务，非具有专门知识的律师等法律专家不能胜任。

5、决定解除或继续履行破产宣告时尚未履行的合同。

《破产法》第26条规定，对破产企业未履行的合同，清算组可决定解除或继续履行。

清算组决定解除合同，另一方因合同受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。

6、请求召开债权人会议，列席会议，并接受债权人会议的监督。

在破产程度进行中，如遇到须由债权人会议决定的重大问题，清算组可要求债权人会议主席召开会议，并就有关问题征询意见，清算组的决定违背债权人利益的，债权人可以申请人民法院裁定撤销。

7、对破产财产进行估价、处理、变价和分配。

根据破产立法和司法解释的规定，清算组对破产财产应重新估价，已经折旧完毕的固定资产，应对残值重新估价，残次变质财产应变价计算，不需要变价的，按原值计价。

清算组处理破产企业财产时，可以将实物合理作价后分配给债权人，也可变卖出售。

清算组就根据清算结果制作破产明细表，资产负债表，并提出破产分配方案。

本方案一经债权人会议讨论通过。

人民法院裁定认可后，清算组应立即通知债权人限期领取财产，逾期不领取的，可以提存。

清算组分配破产企业的财产，以金钱分配为原则，也可采取实物方式。

8、申请终结破产程序，办理注销登记。

根据有关规定，破产财产分配完后，清算组应当提请人民法院裁定终结破产程序，破产程序终结后，清算组应当向破产企业原登记机关办理注销登记，并将办理情况及时告知人民法院。

此外，破产财产不足以支付破产费用和财团债务的，清算组应及时申请终结破产程序。

五、破产管理人的义务、报酬和责任承担

我国破产立法既没有对清算组成员一般义务的要求和违法失职责任的规定，也无对清算组及其成员支付报酬的规定，这与国外将破产管理人的管理清算事务视为有偿服务，将报酬列为财团费用，对自己失职行为负责的规定相去甚远。

在破产案件日益增多的情况下，立法上的欠缺必然会给实际案件的处理留下过大的投机空间。

清算制度的运行必然遇到困难。

在今后的司法实践中，清算组的市场化、专业化、有偿化及责任承担应是发展的方向。

现行破产立法采用列举方式对破产清算组的职责作出规定，合乎国外通例。

但破产清算组的职责繁锁且难尽其详。

因而需要设定其一般义务，以加规范。

理论上讲，在破产清算组的财团代表人的地位确立之后，凡是与破产财团设立的一切行为，清算组均可进行。

与之相应的是有一个总的义务规划。

如规定破产清算组及其成员执行职务，应尽“善良管理人”的义务，其执行职务时的注意程度，应与其作为破产清算人的身份、职业、地位、能力、学识等适应，并明确规定清算组成员违反“善良管理人”时应承担的法律责任，违反此项义务，给破产财团或相关利害关系人造成利益损害的，既构成对其解任的理由，同时也承担相应赔偿责任。

破产管理人被视为破产财团的代表机关。

一方面对破产财产有浪费、侵占、贪污等行为时，依照法人之机关或法定代理人对法人负损害赔偿之责。

此时，法院得依职权撤换破产管理人，“由新任的破产管理人代表破产财团，请求损害赔偿”[10]。

另一方面，破产管理人作为破产财团的代表机关，对执行职务中给他人造成的损害，由破产财团负赔偿责任，破产管理人负连带责任。

因破产事务的处理耗时费力，责任重大，且有负担财产责任的风险，所以，各国立法多规定破产管理人享有取得报酬的权利。

法院核定报酬时，依破产案件的繁简、规模、分配的比率，破产管理人耗费之时间精力及努力程度，同业标准等因素给予支付报酬。

我国破产立法也应当明确规定破产管理人取得报酬权利，并确定其报酬确定参考因素。

破产管理人的报酬请求权应当列为破产费用。

六、建立临时破产接管人制度

我国现行立法以破产案件的受理作为破产程度开始的时间标志。

破产申请一旦为法院受理，即产生一系理程序开始的效力，如债权人必须于限期内申报其债权；对债务人财产的民事执行程序必须中止；债务人除正常生产经营所必需的以外，对部分债权人的清偿无效等。

此后，除经债务人申请依法进入和解、整顿程序者外，破产案件便进入清算程序。

但在破产案件受理之时，破产宣告尚未作出，债务人并未丧失对其财产的经营管理权和处分权，破产程序开始后仍由债务人支配企业的经营管理事务和企业财产，难免会危及债权人日后的受偿利益。

再者，依《破产法》第24条规定，即使是在破产宣告裁定作出后，清算组也是在宣告企业破产之日起15日内成立并接管破产企业。

实务中，如果清算组不能于破产宣告当时成立，则破产宣告至清算组成立前，破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态，且法院受人力、物力和时间的局限，也无充当“临时破产接管人”的可能，故在我国现行破产立法的框架之下，是有必要设立临时破产接管人。

破产管理人是破产程度中最重要的一个组织，它关系到破产程度能否在公正、公平和高效率的基础上顺利进行。

因此建立完善的破产管理人制度，使其适应社会主义市场经济发展的形势，是现今出台新破产法的一项重要任务。

论文参考文献：

[1]《破产法》，陈荣宗着，第19页。

[2]《破产法教程》，柴发邦主编，第134页。

[3]《破产法》，陈荣宗，第167页。

[4]《破产法》，陈荣宗，第167页。

[5]《我国企业破产程序若干问题探讨》，马俊驹，载《政法论坛》，1989年第5期。

[6]《刍议建立我国的破产财团制度》，韩长印，载《法学》，1999年第5期。

[7]《比较破产法初论》，沈达明等，第117页。

[8]《比较破产法初论》，沈达明等，第219页、第241页。

[9]《试论我国破产清算工作的市场化、专业化》，易改，载《经济研究参考》，1995（34），第33页。

[10]《破产法》，陈荣宗，三民书局1986年版，第160页。