商品房买卖逾期问题探析二.docx

1、商品房买卖逾期问题探析二商品房买卖“逾期”问题探析二笔者认为，1.在多数的贷款+保证合同中，对究竟是按揭还是抵押担保贷款一般没有明确予以约定。但可以根据是否约定合同及权利凭证由银行收执银行可否直接取得按揭借款人买卖合同中的全部权益以清偿欠款进行考察。而在几乎所有的商品房买卖合同中，除一次或者分期付款外，当事人约定的均是按揭付款，当事人的意思表示明确。综合上述约定进行考察，按揭应该是当事人的真实意思表示。2.按揭活动始于按揭借款人不动产权利尚未形成时期，是以并非现实存在的不动产设定担保，该不动产的物权并非法定，与不动产抵押明显不同。因此，在一般条件下，除非合同明确约定是不动产抵押担保贷款，均以认

2、定为按揭为宜。3.按揭借款人逾期不办理抵押手续，又不偿付月供款，同时对保证人和贷款银行违约，是较为严重的违约行为。违约责任的设置是违约行为在法律上应当承担责任的客观表现，是一种法律制裁措施，可以同时具有补偿性和惩罚性，从此点出发，对上述没有约定回购价格的情况应当作出对按揭借款人(买受人)不利的解释。同时，回购房屋是银行实现按揭权人权利的主要手段。这样，在银行自行或者要求出卖人回购房屋时，根据按揭的权利转移让于担保的性质，按揭借款人不得享有该商品房买卖合同项下的权益，即房屋价格上涨时其不得享有溢价的收益;在房屋价格下降时，其应当承担因其违约给守约方造成的经济损失。显然，可以得出的结论是：没有在合

3、同中约定回购价格的，也应当遇房屋价格上涨时，按照原价回购;遇价格下降时，按下降的价格回购，这应当是按揭活动中“回购”的本有之义。商品房逾期交付使用逾期交付使用，同样包括逾期交付和逾期不(能)交付的情况，前者涉及交付使用的标准条件，后者涉及房屋被抵押、一房两卖、房屋主体结构质量不合格等造成的交付不能。因房屋被抵押、一房两卖、主体质量问题不能交付等，均属于履行不能(包括初始不能或嗣后不能、永久不能或一时不能)，其事实特征明显，责任清晰，相关法律、法规有明确规定。实践中，对合同中“商品房交付使用条件”的理解易于产生争议，值得探讨。在通用商品房买卖合同中，一般对商品房交付使用条件有以下选择条款：该商品

4、房经验收合格;该商品房经综合验收合格;该商品房经分期验收合格;该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。长期以来，商品房交付使用的质量条件，是取得由建筑质量监督管理部门出具的质量合格证明。城乡建设环境保护部、国家标准局1983年5月发布的建筑工程质量监督管理条例(试行)第八条规定：凡未经质量监督站检验合格的工程，不得交付使用。90年代初，房地产市场产品格局出现重大变化，住宅小区开始出现，并逐步取代单体的商品房建筑。1993年，建设部颁发城市住宅小区竣工综合验收理办法，明确规定了对住宅小区综合验收必须符合的条件。2000年1月国务院颁发建设工程质量管理条例，同年4月建设部发布房屋建筑工程和市政基础设

5、施工程竣工验收备案管理暂行办法、6月发布房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定，建筑工程实施竣工备案管理制度。根据上述法规的规定，可以对商品房买卖合同中的房屋交付使用条件作如下理解：商品房经验收合格按照上阶位法规优于下阶位法规、新法规优于旧法规的原则，应根据国务院2000年建设工程质量管理条例、建设部房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定的相关规定理解“商品房经验收合格”。商品房经设计、勘察、施工、监理、建设五方联合验收(由建筑质量监督部门对验收程序、内容实施现场监督)并在竣工验收报告上签署质量合格意见，即应视为商品房经验

6、收合格，可以交付使用。商品房经综合验收合格显系适用1993年城市住宅小区竣工综合验收管理办法的规定。该规定(第六条)要求：项目的住宅、小区公建、市政公用基础设施全部建成;符合规划、设计要求;验收合格、验收资料齐全;场清地平;第八条规定了验收程序，由建设行政主管部门组成由城建(包括市政工程、公用事业、园林绿化、环境卫生)、规划、房地产、工程质量监督等有关部门及住宅小区经营管理单位参加的综合验收小组，对住宅小区建设、管理的情况进行全面鉴定和评价，提出验收意见并向建设行政主管部门提交住宅小区竣工综合验收合格的报告。综合验收之前建设项目单项已经验收，再次验收实系重复;验收过程即牵涉到多个行政管理部门，

7、是一种耗时最多、较为繁复的竣工验收。商品房经分期验收合格即按城市住宅小区竣工综合验收管理办法第十条规定：分期建设的住宅小区，可以实行分期验收，待全部建成后进行综合验收。分期验收的住宅小区，市政公用基础设施和公共配套设施满足使用功能要求的，可以分期投入使用。商品房取得商品住宅交付使用批准文件适用93法规或者适用2000法规，所要求的“住宅交付使用的批准文件”显然是不同的。按照高位阶法优于低位阶法、新法优于旧法的原则 ，“取得商品住宅交付使用批准文件”应当适用国务院、建设部2000年的相关规定取得工程竣工验收报告、工程竣工验收备案表在建设行政主管部门备案，不应适用城市住宅小区竣工综合验收管理办法的

8、规定。(注：房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法第五条规定，工程竣工验收备案应当提交下列文件：(一)工程竣工验收备案表;(二)工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料;(三)法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件;(四)施工单位签署的工程质量保修书;(五)法规、规章规定必须提供的其它文件。商品住宅还应当提交住宅质量保证书和住

9、宅使用说明书。)笔者认为，建筑法颁布之后，国务院、建设部2000年发布的有关法规，对商品房交付使用的条件要求已经包容了城市住宅小区竣工综合验收管理办法的规定，其中采用的竣工验收+备案条件的程序、内容均更为科学、合理。因此，在签订商品房买卖合同时，宜选用“商品房经验收合格”或者“取得商品住宅交付使用批准文件”条款，选择“综合验收”或者“分期验收”条款实践中难以履行，实无必要。买卖双方可根据上述有关法律、法规的规定来确定商品房交付使用是否符合合同的约定并进而确定逾期交付的违约责任。买受人逾期收房买卖合同关系中收受买卖标的物是买受人的合同义务，买卖标的物的交付的主要法律效力是为承担标的物毁损、灭失的

10、风险的分水岭;于商品房买卖合同而言，还将发生物业管理法律关系之效力。买受人逾期收房的主要表现形式为1因对出卖人交付房屋通知的效力质疑拒绝接收商品房;2因房屋瑕疵拒绝接收商品房。在商品房买卖合同的履行中，存在大量使用“入伙”替代“交付使用”一语的情况，当买受人因种种原因不能或者不愿按时收房时，即以出卖人通知“入伙”不是通知“交付使用”抗辩，因对“入伙”一词的理解分歧引起纠纷。因此，有必要界定“入伙”一词在商品房买卖合同履行中的含义，明确入伙与交付使用的关系。1.“交付”、“交付使用”与“入伙”交付：物权行为中的交付是一种物权变动，之于动产和不动产有不同的行为要求，动产交付表现为一种现实的交付，于

11、不动产城市房地产管理法第35条则规定，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。物权行为中不动产交付被特定为登记，登记是该物权变动的必要条件。显然，商品房没有进行权属登记的房屋现实交付，并不直接产生物权法律关系上交付的法律后果。但在实践中，经常出现“房屋已经交付很长时间，但房屋的产权登记因为种种原因没有办理到买受人名下，房屋实际占有与所有权转移登记脱节，这样很难明确责任的承担和风险的承担。”“如果严格按照物权理论上关于交付的观点，对出售人而言也是不公正的。”“一味强调风险由所有权人承担难免有失公平。”(见最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷

12、案件司法解释的理解与适用，下称理解与适用)基于以上原因，最高人民法院解释，提出了“交付使用”的概念并以司法解释的形式作出说明。交付使用：理解与适用一文“将转移占有视为交付使用，赋予其交付的效力，但这种效力因没有登记，并不发生对抗第三人的效力”。“交付使用”除不能对抗第三人外，具有“交付”的法律效力，于商品房买卖合同关系而言，其责任、风险承担以及物业管理法律关系的效力是确定的。入伙：指加入某个集体或者集团(现代汉语辞典)。“入伙”一语用于房地产活动始于珠江三角洲地区，后逐步被广泛使用于商品房买卖合同履行的民事活动中，其意应指买受人加入其所购商品房的区团，正式成为该区团的业主。一般的入伙包括以下行

13、为内容：一、验受商品房及其附属设施、查验房屋交付使用必须具备的文书、确定交付是否合乎法律的规定和合同的约定、签署房屋验收文件、收取房屋钥匙;二、签署业主临时公约、签署并确认前期物业管理合同(有的在签订商品房买卖合同时一并签署确认)、填写业主资料等表格;三、收取城市燃气、有线电视、物业管理等各种费用。笔者认为，根据相关建筑法律、法规的规定，上述第二、三项内容并不是房屋交付使用的法定条件，应该归属于入伙行为的范畴，显然，入伙的行为内容包括并超出交付使用的行为内容。通知“入伙”应视为通知房屋交付使用。对于仅以通知“入伙”没有通知“交付使用”为由拒不收房的，应认定为无正当理由拒绝接收房屋。2.因房屋质

14、量瑕疵造成的逾期收房因买受人对房屋质量异议导致拒绝收房的情况在逾期收房中最为常见。商品房质量问题包括主体质量不合格和质量缺陷。解释第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其它损失由出卖人承担。对于主体质量不合格的房屋，不能交付使用当无异议。实践中易于出现以下问题，、如何判定“严重影响居住使用”?、交付使用的房屋存在质量瑕疵，出卖人承担修复责任(瑕疵担保责任)，但房屋已经验收合格或者已

15、经取得交付使用的批准文件，在交付使用之前发现存在质量瑕疵，买受人是否应得收房?买受人拒不受领房屋，是出卖人迟延履行还是买受人迟延履行值得探讨。一般而言，瑕疵履行属于不当履行，不属于迟延履行的范畴，但房屋商品不同于一般商品，在对瑕疵进行修复以后仍可适当交付，因此，在实践中当事人一般主张的多是追究迟延履行的违约责任。笔者认为，严重影响居住使用，一般仍应归圄在涉及到房屋安全的主体和结构范围之内(其与“主体质量不合格”的区别在于局部与整体、通过验收和未通过验收、使用中出现和交付使用前出现等)，对于建筑法、房屋建筑工程质量保修办法规定的保修范围的质量问题，均应属于房屋质量瑕疵。合同法第62条规定，质量要

16、求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行商品房竣工验收合格是商品房交付使用的国家强制性标准，建筑法规定了竣工交付使用的建设项目的必备条件;商品房验收同时牵涉到诸多专业、行政职能部门的技术、行政行为，其验收、备案行为均是在此框架范围内实施，据此，对于验收合格尤其是备案手续已经完成的房屋，应当认定为符合合同条件、可以交付使用的房屋，当事人一般应当按此条件履行，买受人应当按照约定收受房屋，逾期收房亦属违约，“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法

17、律另有规定或者当事人另有约定的除外。”(解释第十一条)民法债权理论认为，对于瑕疵履行(不当履行)，债务人有义务消除瑕疵，债权人在其消除瑕疵之前可以不接受给付。商品房存在质量瑕疵，于出卖人而言，显然存在过错;对于修复需要较多时间、需要占用商品房进行施工、势必影响买受人使用房屋的，一味强调商品房已经验收合格或者已经取得交付使用的批准文件要求买受人收房，对买受人显失公平。笔者认为，出现此种情况，应当适用公平原则，酌情由出卖人给予买受人适当的赔偿，这对及时消除质量瑕疵、减少、避免扩大损失也具有积极意义。逾期办理房屋所有权证和土地使用权证商品房权属登记是该物权变动的必要条件，出卖人须保证房屋所有权转移给

18、出卖人。城市房地产开发经营管理条例第33条规定，“房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”显然，办理、交付商品房所有权证及土地使用权证并不是出卖人的法定义务。但出卖人需提供必要的证明文件并及时报送产权登记机关;尤其是几乎所有的商品房土地均被建设方(出卖人)用作向银行贷款的抵押物，在未解除抵押之前，买受人无法取得土地使用权证，出卖人同时还负有及时、适时解除土地抵押的行为义务。解释第十八条规定，由于出卖人原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期

19、限;商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。商品房买卖合同(范本)对办理土地使用权证的时间没有设置条款;房屋所有权证设置的条款是：出卖人应当在商品房交付使用后若干天内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。实践中，较多出现的问题是，把出卖人的协助义务、提供、报送必须资料的义务误解为办理、交付权证的义务;以解释第十八条规定的90日期间取消约定的(超过90日)报送资料期间的效力。笔者认为，1.买卖双方约定在一定时间内由出卖人向产权登记部门报送办理产权登记必须的资料，其义务是办理登记，不能扩大解

20、释为出卖人的权证交付义务;在实际操作中普遍存在的出卖人向买受人交付权证的情况，亦不易作为行业惯例或约定俗成加重出卖人的义务，出卖人只要适时报送了资料备案，即应认为正确履行了这一合同义务。2.城市房地产开发经营管理条例第33条规定，预售商品房购买人在交付使用90日内、现售商品房购买人自销售合同签订之日起90日内办理土地使用权变更和房屋所有权登记，同时规定了出卖人的协助义务，对于出卖人并没有强制在90日内交付权证义务的要求。解释十八条虽然规定的是买受人责任，但该法条显然是选择性条款，条款第一项即明确了当事人意思自治的原则，当事人在合同中对期间的约定，可以根据实际情况酌情选择，不受90日的限制。本文仅提出笔者在实践以及思考中发现的逾期问题，商品房买卖合同的签订和履行中的其他逾期问题显然不止于此;其他如二手房买卖，其对于房屋交付、房屋质量等与新建商品房均有不同，同时还牵涉到中介、代理关系，甚至还可能涉及到家庭财产法律关系，本文显然也无法涉及，有待专家、同仁进一步探讨、研究。万玉兰