刑法的效力范围.docx

1、刑法的效力范围刑法的效力范围第一节 刑法的空间效力一、 概念和一般原则属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则、永久居所或营业地原则、折衷原则二、 我国刑法的空间效力（一） 对地域的效力 第6条第1款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的除外，都适用本法”1、 我国领域的范围2、 除法律特别规定的以外（1） 第11条规定：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决.（2） 第90条规定：民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省得人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批

2、准施行。（3） 特别刑法：1998年12月29日的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（4） 两个特别行政区基本法的特别规定3、 确定“在中华人民共和国领域内犯罪”的标准第6条第3款：犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。第6条第2款：凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。（二） 对人的效力1、 本国人2、 外国人（1） 对外国人在国内犯罪的效力普通外国人特别外国人：第11条：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决” (2) 对外国人在国外犯罪的效力 第8条：外国人在国外对我国国家或者公民犯罪的，而按本法规定

3、的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 (三)对国际犯罪的效力 普遍管辖原则 第9条：对于我国缔结或者参加的国际公约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法第二节 刑法的时间效力一、 生效时间二、 失效时间三、 溯及力(一) 概述溯及力的一般原则1、 从旧原则2、 从新原则3、 从旧兼从轻原则4、 从新兼从轻原则（二）我国刑法的溯及力第12条：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，一招本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追

4、究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效1、 旧法无罪，新法有罪，适用旧法，作无罪处理2、 旧法有罪，新法无罪，适用新法，作无罪处理3、 旧法和新法都有罪，如果在新法规定的诉讼时效内，原则上适用旧法，但新法的处刑较轻，依照新法处理。（三） 注意的问题1、 既判力高于溯及力2、 处罚较轻：法定刑3、 新旧刑法相同4、 继续犯（持续犯）、连续犯5、 再审案件6、 推类案件*对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件

5、、情节、以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起诉讼时应当提出酌情从轻处理意见 犯罪论续一、 犯罪概念(一) 但书(二) 犯罪的分类1、 自然犯与法定犯2、 亲告罪与非亲告罪五个告诉才处理的罪名：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪 立法定义：第13条：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财

6、产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。（但书） 两高、公安部、司法部2013年10月23日关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见第19条： 知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女的，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。 对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女第27条：已满

7、十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。但书与免予刑事处罚：第37条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。二、 犯罪构成的理论体系(一) 犯罪构成的理论体系概念要素：行为、行为对象、危害结果、身份、排除犯罪的情形(违法阻却是由)、故意或过失、目的、动机、年龄、精神状态。期待可能性、违法认识的可能性。 要素是不变的，体系是多元的，体系是有优劣之分。(二) 主要的犯罪构成的理论体系1、 三阶层的犯罪构成体系构成要件符合性（

8、事实）的判断 违法性(价值)的判断 责任的判断2、 二阶层的犯罪构成体系违法的构成要件要素判断(事实+价值) 责任的构成要件要素判断3、 四要件的犯罪构成体系（苏俄）客体、客观方面、主体、主观方面4、 我国的犯罪构成体系两个理论体系：主观主义刑法，客观主义刑法三、 犯罪构成要件要素的分类（一） 记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（二） 积极的构成要件要素与消极的构成要件要素第389条第三款：因被勒索给予国家工作人员以财务，没有获得不正当利益的，不是行贿。（三） 客观的构成要件要素与主观的构成要件要素（四） 成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素四、 违法的构成要件要素的相关概念(一) 形

9、式的违法性与实质的违法性 形式违法：违反刑法实质违法：观点一 法益侵犯说，侵犯利益 观点二 规范违法说，违反行为规范(可以理解为伦理道德规范)(二) 主观的违法性与客观的违法性客观的违法性：客观行为才可能侵犯法益，所以违法的标准是客观行为主观的违法性：不仅是客观行为，重要的是违背法律、行为规范的那种意义(三) 结果无价值与行为无价值结果无价值：客观上实施的行为没有导致法益侵犯的可能行为无价值：客观上实施了侵犯法益的行为，更重要的是行为人实施这种行为的那种态度 按照法益侵犯说、客观违法性和结果无价值的立场，即行为、对象、结果、定罪身份、不存在违法阻却事由这些属于违法的构成要件要素，故意、过失、目

10、的、动机、责任年龄、责任能力等属于责任的要素。犯罪客体一、 概念 是指行为所侵犯的，为刑法所保护的社会关系二、 特征1、 内容2、 法律特征3、 事实特征三、 立法方式四、 客体的功能1、 罪与非罪2、 此罪与彼罪3、 重罪与轻罪 犯罪客体的层次一、 一般客体二、 同类客体三、 直接客体1、 概念2、 分类(1) 简单客体(2) 复杂客体犯罪客观方面第一节：危害行为一、 概念特征 危害行为，是指人在其一直支配下所实施的危害社会的身体动静。(一) 危害行为的特征*书上的：危害行为的主体是人；危害行为是人的身体动静；危害行为是在行为人的之一支配下的身体动静；危害行为是危害社会的身体动静*书上的：不

11、属于犯罪客观方面的危害行为：缺少主体性的动物的活动和自然现象；却少有体性的思想活动；缺少有意性的行为(睡梦中的行为；精神病人在精神错乱时的行为；人在不可抗力情况下的行为；人在身体受到暴力强制下作出的行为)1、有体性危害行为的外在表现2、有意性危害行为的内心属性（除这三项，都是）(1)无意识所为的行为（梦游、精神病人等）(2)不可抗力(3)身体受强制3、有害性危害行为的社会属性 观点一：根据行为人想要实施的行为，站在一般人的立场，一般情况下有没有侵犯利益的可能，如果有这种可能性，就具有法益侵犯性，有危害行为 观点二：根据行为当时的所有的客观事实，有没有在客观上侵犯法益的可能性，判断是否具有危害性

12、(二) 危害行为的种类实行行为(正犯行为)、教唆行为、组织行为、帮助行为、预备行为实行行为：1、是刑法分则规定的 2、有法益侵犯的紧迫的现实危险性几种特定的实行行为：(1) 增加或提高已经存在的法益侵犯危险的(2) 危险本身是行为人自己创造的，但行为人想减少危险，但没有全部消除危险(3) 行为人通过制造了一种困境、制造一种法益侵犯的危险，而且要避免这种危险不得不要损害另外一个法益，对另外一个法益的侵犯依然是要构成犯罪的。不能认定为实行行为的表现：(1) 本来存在一种法益受侵害的现实危险性，行为人只是单纯使已存在危险减少的、避免的(2) 对已经存在的法益侵犯的危险，没有防止义务的人，没有提升这种

13、危险的情形，也不构成犯罪实行犯（正犯）直接正犯（行为人亲自实施 利用物、利用自然）；间接正犯（利用人，把人当作工具使用）二、危害行为的表现方式 (一)作为积极的行为：以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。违反的是禁止规范。 (二)不作为1、概念消极的行为。行为人能履行自己应尽的义务的情况下不履行该义务。违反的是禁止规范与命令规范。两类：真正的不作为犯（立法规定）与不真正的不作为犯3、 不真正不作为犯的条件(1) 有义务作为行为人处于保证人的地位，即行为人有防止危险现实化的义务第一、 行为人对这种危险源处于支配地位第二、 行为人与被保护的法益的主体之间有特定的关系第三、 在特定的封闭空间，对空间

14、里发生的危险有阻止义务(2) 条件1、 有义务作为2、 有作为的能力3、 结果回避的可能性，即履行义务本来是可以防止结果发生的4、 作为与不作为的等价（法益动词）（放火罪：阻止火灾 报警的义务不等于防止火灾的义务） (三)作为与不作为的区分 作为是身体的积极动作，违反的是禁止规范。不作为是行为人应当履行某种义务而不履行。不作为的情形既违反禁止规定，也违反命令规定。1、 作为方式2、 不作为方式3、 作为或不作为方式4、 作为与不作为的结合方式5、 作为与不作为的竞合方式 第202条：以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年

15、以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。(三) 持有 毒品、枪支弹药、假币 对特定对象的支配控制第二节 犯罪对象一、 概念第一、 组成犯罪行为之物第二、 行为孳生之物第三、 犯罪行为的报酬第四、 犯罪工具二、犯罪对象（行为和法益的中界）与犯罪客体的联系与区别第三节 危害结果一、 概念给刑法保护的法益造成的现实侵害事实或现实危险状态法益侵害的表现：实害结果和危险结果二、分类1、构成要件意义上的危害结果(定罪结果)与非构成要件意义上的危害结果（量刑结果）2、物质的危害结果与非物质的危害结果3、直接因果关系与间接因果关系三、侵害犯（实害犯）与危险犯 所有的过失犯罪都是侵害犯 故犯罪既

16、遂要求实害结果：侵害犯 故意犯罪的预备、未遂、中止要求危害结果：危险犯四、危险犯具体危险犯：（结合所有：时间、地点、对象）是指在判断一个行为所导致的危险结果，要结合行为当时所有的客观事实，具体分析判断这个行为有没有侵犯法益的具体的现实的紧迫的危险。构成犯罪要求具体危险的，叫具体危险犯。抽象危险犯：（只要加就有危险）：是指凡是行为人实施某一个法律禁止的行为，只要有这种行为，我们就判定其行为具有侵犯法益的危险，不需要我们结合案件的具体事实去分析判断。构成犯罪要求抽象危险的，叫抽象危险犯。第五节 刑法上的因果关系一、 研究的范围（对象）因果关系中的因危害行为（实行行为、被禁止、结果回避的可能性）因果

17、关系中的果实害结果二、意义 1、罪数 2、犯罪形态 3、过失犯罪 4、结果加重犯 5、实践意义 (法律上，没有证据证明的官司当作没有)三、共性和特殊性 共性：1、因果关系的客观性：危害行为与危害结果之间的客观联系，与行为人的主观内容无关2、因果关系的相对性 3、因果关系的时间性4、因果关系的复杂性 特殊性1、 实行行为与实害结果 2、有些犯罪对因果关系有特殊要求四、因果关系的判断 (一)合法则的因果关系：在自然的、科学的、经验法则上的因果关系 1、假定的因果关系：（死刑犯半个小时后执行死刑，结果死刑犯的父亲杀了他的儿子：故意杀人既遂） 2、可代替的充分条件（被害人要去沙漠旅行，A仇人在水袋中投

18、砒霜，B仇人在水袋上戳了一个洞，结果水没了，最终渴死了） 3、竞合的因果关系：（甲乙两人没有共谋，同时向被害人开枪，两发子弹都击中了被害人的心脏） 4、重叠的因果关系：2006年司考：甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知道的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下毒物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系。（*那要是乙不知道，也投了5毫克，最终丙死亡，那怎么判？） (二)条件说的因果关系 如果没有A，就没有B，A就是B的原因 A B C(三)条件说基础上的限制因果关系（相当因果关系） 出现介入因素

19、时，介入因素引发结果，如何判断此时的因果关系。1、 介入因素自然地因素：人的行为（行为人、被害人、第三人）等 判断这个介入因素在这个环节出现是否具有正常性，是正常的（必然的、通常的、高概率），还是异常的（偶然的、罕见的、低概率），如果我们肯定当行为人实施一个有导致危险性的行为的时候，出现这种介入因素具有正常的，这个介入因素引起结果，直接肯定二者之间有因果关系，要把这个结果归属于先前制造危险的行为。 如果介入因素是异常的，一般想不到在这种场合会出现，要看这个异常的介入因素影响力大小，如果这个介入因素影响力很小，小到不足以独立引发最后的结果，说明对结果的发生起绝对性因素的依然是先前制造危险的那个行

20、为，因果关系不会中断，依然要把结果归属于先前的这个行为。如果这个异常的介入因素影响力很大，大到直接斩断先前的那种危险的影响，是由这个介入因素独立的引发这个结果，因果关系中断，结果不能归属于先前的那个行为，只能归于介入因素。（*A对B投毒，结果良心发现，送B去医院，结果路上车祸，B死了）2、 基本原理五、因果关系与刑事责任 违法构成要素身份 一、身份 身份，是指行为人在实施行为之前就要取得了影响定罪或者量刑的某种资格或者状态。1、 实施行为之前就已取得的2、 可永久、可临时3、 影响定罪或者量刑 定罪身份（真正的身份犯、构成身份） 量刑身份（不真正的身份犯）4、 定罪身份，只针对这个罪名的实行犯

21、 二、单位犯罪 (一)、单位犯罪的主体是单位 1、单位犯罪的主体是单位 2、单位的所有制性质没有限定 私营公司、企业、事业单位 3、必须是依法成立的合法组织 4、单位内部组织机构和分支机构可以成为单位犯罪的主体 5、单位犯罪对自然人共犯问题的认定(二)、必须是单位意志的体现(三)、为了单位的利益 两种观点（过失）？(四)、法定性（必须有法律规定）(五)、单位犯罪的法律后果 双罚制、单罚制、并轨制1999年6月18日最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释 为依法惩治单位犯罪活动，根据刑法的有关规定，现对审理单位犯罪案件具体应用法律额有关问题解释如下： 第一条：刑法第三十条规定

22、的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 第二条：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以犯罪单位论处。（*那以什么罪论处） 第三条：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。正当防卫 刑法第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成所害的，属于正当防卫，不负

23、刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。一、 正当防卫合法的根据（为什么合法）1、 公民权利的救济性 2、国家权利的补充性 正当防卫的目的是避免、减少正在发生的不法侵害。二、正当防卫的条件 (一)防卫前提(起因)现实的不法侵害 1、不法侵害 (1)不法侵害是违法的 (2)不法侵害的紧迫性 (3)如何理解不法行为 观点一:不法行为要求具备四要件（十三岁小孩杀人） 观点二：不法行为只要求客观违法 (故意、过

24、失犯点一二都一样，但是意外不一样)2、 不法侵害不法行为有侵害到法益的可能性(1) 侵犯公法益的能否防卫？ 公法益涉及到个人利益(2) 作为、不作为3、 现实的不法侵害假想防卫 (二)防卫时间不法侵害正在进行 1、不法侵害已经开始尚未结束 开始、结束的标准：不法行为有没有侵犯法益的紧迫的现实危险性 特例：只针对财务犯罪。不法侵害人实施不法侵害如：抢劫、盗窃，已经既遂，但在现场被人发现，随后追赶的整个过程，视为不法侵害正在进行。 2、防卫不适时 事前防卫、事后防卫 可能故意犯罪，可能过失犯罪，可能意外事件(*王某便在全村喊话：“西瓜打了农药（其实没有打药），偷吃西瓜出了人命我不负责”，但此后西瓜

25、仍然被盗。于是，王某果真在西瓜上打了农药，并用注射器将农药注入瓜田中较大的5个西瓜内，并在西瓜地里插上写有“瓜内有毒，请勿食用”的白旗。邻村李某路过瓜地，虽然看见了白旗，但以为是吓唬人的，仍然摘了一大一小两个西瓜，其中大的西瓜是注入了农药的。回家后，李某先把小的西瓜吃了，然后出门干活。当天，正好家里来了3位客人，李某的妻子赵某见桌子上放着一个大西瓜，以为是李某买的，就用来招待客人，结果导致2个客人死亡，1个重伤。 问题：（1）王某的行为构成犯罪还是属于正当防卫？为什么？ （2）李某的行为触犯了哪些罪名？ （3）赵某的行为是否构成犯罪？为什么？ （1）王某的行为构成犯罪不属于正当防卫。因为，关于

26、正当防卫的司法解释中规定：对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为不属于正当防卫。 （2）李某的行为触犯了过失致人死亡罪。过失致人死亡罪是指：行为人因疏忽大意没有预见到或者已经预见到而轻信能够避免造成的他人死亡，剥夺他人生命权的行为。（3）赵某的行为构成了过失杀人罪。因为，关于过失杀人罪的司法解释中规定：过失杀人罪是指：过失致人死亡的行为，包括疏忽大意的过失致人死亡和过于自信的过失致人死亡。) (三)防卫对象不法侵害者本人 (四)防卫意识（主观条件）包括两个方面，一个是防卫认识，一个事防卫意志。防卫认识，是指认识到有正在发生的现实的不法侵害。防卫意志，是指出于保护被害法益的目的

27、。第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、菜场和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。1、 学说： 防卫意识必要说（行为无价值） 防卫意识不要说（结果无价值）2、 几种情形 斗殴、防卫挑拨、两种学说结论一样偶然防卫：是指主观上没有防卫意识，但客观上却阻止了正在发生的不法侵害。 (五)防卫限度 79刑法第17条第2款：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任。” 97刑法第20条第2款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。” 防卫限度：规范的构成要件要素1、 重大损害：重伤

28、、死亡结果2、 明显超过必要限度：以减少、避免不法侵害为必要 三、防卫过当 1、概念 2、防卫过当的定罪量刑 四、特殊防卫（无限防卫、无过当防卫） (一)防卫前提 1、暴力犯罪（不法侵害的性质） 2、重大的人身安全（法益） 3、严重危及人身安全（紧迫性） 4、行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架 （1）这四种犯罪只这四种罪名，还是指包括有这四种手段的罪名 (2) 除了典型犯罪以外，还应该包括转化型犯罪。 (3) 如何理解行凶？ 有导致严重危机人身安全的暴力犯罪的可能，但意图不明。 (二)特殊防卫权与一般正当防卫区别 1、防卫前提：不法侵害；暴力犯罪（客观上） 2、限度不同第二节：紧急避险一、 特征：1

29、、 主观条件2、 起因条件（前提：假想避险）3、 时间条件，避险不适时（已经开始，尚未结束）4、 对象条件（损害和危险无关的第三者利益 不允许损害他人的生命健康权）5、 限度条件（损害权益小于保护权益） 紧急避险制度目的：观点一:为了维护人和人相互关爱的伦理秩序观点二:基于功利主义的立场防止社会整体利益受到损害(我国主流观点：一)6、限制方法鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图

30、B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件D.对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪【正确答案】 B6、 主体限制条件（第21条第3款） 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第一款中关于本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 二、避险过当及其责任 三、紧急避险与正当防卫的区别1、危险来源不同（正当必须是人）2、危害对象不同 紧急避险损害的是与造成危险来源无关的第三者；而正当防卫只能是损害不法侵害者的利益 3、实施条件不同4、限度标准不同5、主体限制不同(正当防卫无身份要求)第三节：其他违法阻却事由一、 被害人的承诺第一：被害人承诺是某些构成要件的要素（引诱卖淫罪、嫖宿幼女罪）第二：被害人的承诺绝对无效（不满14岁幼年人，精神病人）第三：作为违法阻却事由的被害人承诺 条件： 1、承诺者对被侵害的法益具有处分权 2、承诺者有承诺能力（轻伤可以承诺，重伤不可以承诺） 3、承诺是承诺者的真实