张灵汉我所亲历的深圳争取立法权过程.docx

1、张灵汉我所亲历的深圳争取立法权过程张灵汉：我所亲历的深圳争取立法权过程张灵汉， 1936 年生。 1961 年毕业于中国政法大学（原 北京政法学院） 。1981-2001 年，曾任深圳市委政策研究室 条法处处长，深圳市法制局局长，市政府法律顾问室主任， 市政府行政复议办公室主任，深圳市人大常委委员、法制委 主任。现为深圳市决策咨询委员会委员，广东金地律师事务 所合伙人。1987 年夏天，广东省经济法研究中心在深圳召开“经济特区 立法研讨会”。我在会上作中心发言时，就抛出了“要权”的话 题。一位老干部说“我不能苟同， 广东被授权立法， 你也要立 法权，这样广东不是多头立法了吗？一个省弄得四分五裂

2、的， 而且违反国家法律的统一原则， 我不赞成”。这个话题当时激 辩了三天，但没有一个结果。深圳市法制局原局长张 灵汉“那些年，我一直在做市场经济法制的贩子。 把国外的市场经 济立法经验贩到深圳，然后再从深圳贩到国内其他城市。” 回顾起 27 年前在深圳的一系列开创性的立法尝试， 72 岁的 张灵汉，为特区要得立法权“第一功臣”的他，喜欢这样评价 自己。张灵汉，从北京政法大学（中国政法大学）毕业后留校任教 了 18 年。 29 年前，他被中侨办一纸调令，从京城“空降”深 圳。两年后，他被深圳市委相中，成为中国改革开放最前沿 城市的深圳立法工作组的组长。这个在象牙塔里呆了多年的 “书生”，开始发力

3、，将之前积淀的理论能量逐渐释放。“那时领导很开明，用人并让你放手去干。”在这样的宽容的 氛围之下， “书生”张灵汉有了顶着“违宪”的帽子，为特区争立 法权的勇气。他说，当时他有一个梦。那就是在未来的 5 年内，为特区打 造一系列规矩，让特区真正做到有法可依，依法办事。 1987 年，在全国的“特区经济立法研讨会”上，他说出了这个梦， 虽然反弹很大，但终也辗转曲折地在 5 年后得以实现。让律师界更多的人记得张灵汉这个名字的，并不是因为立法 权，而是因为深圳经济特区律师条例的修订。这个条例 规定，律师可以“接受委托， 为被侦查机关依法采取强制措施 或者被限制人身自由的当事人提供法律帮助”， 这也意

4、味着律 师可在犯罪嫌疑人被抓进公安机关时， 提前介入。 而在此前， 律师只有在审判阶段才能介入案情。这一条例在中国法治史上留下了不可磨灭的印迹。外界评价这是律师界第一部与国 际接轨的法律。到今天，这个 72 岁的老人仍是深圳决策咨询委的专家。眼 下，他正要完成的是一份特区关于申报法制建设改革创新 事项的报告 。深圳立法权“要”了5 年从 1987 年到 1992 年深圳戴着“违宪”的帽子，顶着还没“户口 就要“粮票”的争议，走“议外路线”，在当时中央领导的支持下 才有了结果深圳的立法权是在 1992 年取得的。那时候深圳还是个“小城 市”，所以取得立法权的阻力也非常大。 实际上深圳早在 198

5、7 年就跟中央提出要“立法权”，到 1992 年获得立法权，近 5 年的时间， 深圳可以说是戴着“违宪”的帽子， 顶着还没“户口 就要“粮票”的争议，走“议外路线”，在当时中央领导的支持下 才有了结果的。1992 年 7 月 1 日，七届全国人大常委会第 26 次会议通过了 关于授权深圳市人民代表大会及其常委会和深圳市人民 政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定 。深 圳这个副省级城市终于有了立法权。但在当时，除了全国人 大及其常委会外，只有省级人大及其常委会才拥有立法权， 甚至很多的省会城市和直辖市也只拥有“半个立法权”。授权 深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施，这在 全

6、国还是第一次。外界好多人都说“我是为特区争得立法权的第一功臣”。我不 敢这样标榜。但最开始要“立法权”确实是我 1987 年在“经济 特区经济立法研讨会”上提出的， 后来因为负责立法方面的工 作，也就为这个前前后后跑了多年。1987 年，我是深圳法制局局长。从北京政法学院（后来的 中国政法大学）调到特区已经六年。先是在深圳市经济特区 立法组，后更名为条法处，最后条法处又独立出来升格为法 制局。这几个部门当时做的主要工作都是搞特区立法计划， 往省里报。因为在特区创立之初，中国的立法还跟不上开放的步伐，很 多领域都是空白。计划经济年代，一切都由国家统一包办， 民间社会几乎没有什么纠纷，也不需要法律

7、来救济，所以立 法上也很不完善。执法层面上也只有刑法和治安处罚 条例。基本上只有关于治安的，镇压反革命的法律。这种 情况一直持续到改革开放后。 在民法这一块， 几乎是个空白， 除了像婚姻法等零星的单行本。深圳要搞立法，也不是深圳自己的要求。因为 1980 年，中 央下第 27 号文件颁布建立特区的政策时，也要求把改革开 放政策法制化，通过立法对外公布和保障实施。只有法律才 能让境外人士相信，人家才敢来投资。而在过去很多年，我 们总是靠红头文件来操作。但红头文件只是个内部的东西， 按现在的说法就是“暗箱操作”。1981 年 11 月，全国人大授予广东、福建两省人大立法权。 深圳也在 1981 年

8、相应地成立了特区立法工作组。我也是这 一年进了立法工作组。1982 年下半年，我们就开始做立法计划，往省里报。当时 只有省人大才有立法权。因为法律规定只能由同级政府向同 级人大提出立法议案。所以，我们制订了立法草案之后，由 市委报给省政府，然后以省政府的名义向省人大提交，这个 周期也比较长。到 1986 年， 6 个年头，特区的法规大约有 19 项，其中 16 项是省人大通过的， 3 项规章是国务院通过的。而从那一年 开始，省人大的立法任务也重了。当时珠三角开放，各个地 方都要立法。省人大忙不过来。实际上， 从 1986 年开始， 我们就已经在酝酿要“立法权”。为 什么想自己要有“立法权”？除

9、了客观上省里的立法任务重外， 另一方面随着特区的不断发展，很多问题暴露出来，立法工 作迫在眉睫。在此之前，我们给省里报了几个立法计划，都 没完整通过。像我们当时报的深圳经济特区抵押贷款管理 规定（草案）。报上去差不多一年的时间后才通过，且通过 后规定 的适用范围也大大缩小， 当时我们立法计划中 规 定不仅适用于外企，也适用于国企。但通过后的规定 缩小至仅限于涉外企业。有些创新的东西根本通不过。为此，我跟市委提出来，深圳要真正加快发展，要真正做到 有法可依，必须要有自己的立法权。这一提议马上也得到了 市委的同意。而且我们“密谋”在 1987 年的“经济特区立法研 讨会”上，开始“要权”。话题一提

10、出就炸开了花 一位老干部说，广东被授权立法，你也要立法权，这样广东 不是多头立法了吗？一个省弄得四分五裂的，而且违反国家 法律的统一原则，我不赞成。谋划“要权”计划之后，我们就开始外出取经。就特区下一步 该如何立法等课题，马上组织人力去香港以及国外等地考察 学习国际经济法的立法经验。学习考察回来之后，我们拟定了一个借鉴移植香港和国外 经济立法经验、加快深圳立法的工作方案 ，计划在 5 年内 制定 135 项经济法规。为什么当时用“市场调节法规”这几个字？因为当时还没有 “市场经济”一词。当时只是提“三个为主”，即市场运作以市场 调节为主，资金以外资为主，经济结构以工业为主。如果这 135 项要

11、在五年内完成， 那么特区所有工作基本上可 以做到有法可依，依法办事。深圳才能进一步对外开放，加 快引进外资。对“要权”以及 135 项立法计划，市委原则上同 意了我们的看法，但还未跟省政府通气。1987年夏天，广东省经济法研究中心在深圳召开“经济特区 立法研讨会”。会议邀请了国务院法制局、全国人大法工委， 省政府、珠海、汕头和厦门三个特区的相关负责人以及中山 大学等一些法学研究机构的专家学者。我在会上作中心发言时，就抛出了“要权”的话题。提出要在 特区立法的基础上进行完善配套，建立一整套相对独立的法 规体系，借鉴、移植香港和国际经济立法经验。我当时提出 的要立法权的理由有几个： 一是 135

12、项立法计划五年内必须 完成。这也意味着每年要完成三十几项立法工作，而之前， 广东省人大， 从 1981 年有了立法权到 1986 年，过去的六个 年头里，才通过了 16 项法律。而且现在随着广东的进一步 开放，广州以及珠三角的一些其他城市都会有立法的需要， 省里任务太重，且精力有限，可能到时会无暇以顾。二是只 有深圳才最了解深圳，最了解如何实现特区的政策。要完成 任务，最大的保障就是给予深圳立法权。这个话题像枚炸弹一抛出，下面就炸开了花。参会的学术机 构像中山大学法律系、广东其他一些法学研究所等的专家学 者，则一致赞成，认为这样可以加快特区建设。且在贯彻特 区政策方面有好处，特别是能让特区早日

13、做到有法可依，依 法办事。但是省人大和省委一些同志坚决反对， 并批评我“要立法权是 违宪”。说全国人大只授权广东、 福建两省立法， 深圳现在也 要求立法，这违反国家的规定，不能接受。我印象中最深刻的是一位老干部。他原是司法部一个司的司 长，从司法部司长的职位上离休，当时在广州大学法律系当 主任，也是广东省经济法研究会的常务理事。他反对得最为 激烈，他说“我不能苟同，广东被授权立法，你也要立法权， 这样广东不是多头立法了吗？一个省弄得四分五裂的，而且 违反国家法律的统一原则，我不赞成”。这个话题当时激辩了三天，但没有一个结果。市里分管法制 局的领导周溪舞想从中调和，就请省人大和省委的吃饭。他 们

14、也在饭桌上跟市领导投诉说“你们老张的思想不行”。下来 后，周溪舞就找到我说“你不要跟他们正面冲突， 要跟他们讲 道理，不搞对抗，要争取支持。市委同意，这样做没错”。周 溪舞还让我把具体的立法计划和我自己的一些想法给中央 也写个报告，争取中央支持。反对声让议案推迟表决 当时的会议是由全国人大常委会常务副委员长彭冲主持。他 一看到上海、广东两个代表团意见都这么大，就不敢将此议 案提交大会表决1987 年年底，我起草的文件正式以市委的名义，报送给省 委省政府省人大，中央、国务院以及全国人大。 送上去好几个之后， 1988 年的秋天， 一位中央领导到深圳， 说是专门为深圳的立法计划和立法权而来。市委就

15、安排我去 汇报。汇报完后，他表态：“这个计划我们支持，你们的理由 很充分。”但他也提出一个问题，“根据国家法律的规定，只 有人大才有立法权。但是深圳现在还没设人大，只成立立法 委。这个我就不敢作主”。1988年 11 月，当时的深圳市委书记李灏接到中央领导的意 见，中央决定同意给深圳立法权，但不同意深圳设立法委员 会，要成立人大，并授权人大立法。中央体改办的同志将会 来落实这个事。李灏听了很高兴，也及时把这个消息告诉了 我。我们就开始天天盼着国家体改办的同志来。1988 年 12 月，中央派体改办一个司的司长到深圳。如何跟 全国人大提“授予深圳立法权”的议案？由谁来提？我们与体 改办的司长等人

16、共同拿出一个方案：即在原国务院授权广 东、福建两省有立法权的基础上， 授权深圳立法权的议案 ， 决定议案由国务院提交给全国人大。国务院那头都由中央体 改办负责。司长将这个议案带回国务院法制局，作为国务院 的议案提交给全国人民代表大会。1989年 3 月中旬，七届全国人大二次会议召开。当时我没 去，深圳市委派人去。回来后跟我讲当时的情形。我们和体 改办共同起草的那个议案本来是准备在全国人民代表大会 上讨论的，但没想到反对的声音太大了。最早发难的是上海市人大代表团的代表。他们认为广东已经 有立法权了，又有那么多的优惠政策，现在还要再给特区立 法权，将进一步扩大政策差距。这是给特区锦上添花，脚步 过

17、快。且在当时， 深圳还没有成立人大及其常委会， 没有“户 口”就先给“粮票”的做法显然不妥，更何况广东省人大本身也 不同意。广东省人大的同志在会上仍然坚决反对。当时的会议是由全 国人大常委会常务副委员长彭冲主持。他一看到上海、广东 两个代表团意见都这么大，就不敢将此议案提交大会表决。 后经过全国人大委员长会议决定：将原来要提交全国人大会 议讨论的国务院的议案变通为：授权全国人大常委会在深圳 市依法产生人大及其常委会后，再对国务院的议案进行审议， 作出相应的决定。委员长会议对我们那个议案讨论通过的程序上进行了变通， 也意味着这一议案的讨论范围从全国人大代表层面缩小至 全国人大常委层面。 当时的人

18、代会只是对“授权全国人大常委 会进行讨论通过国务院的议案”这个授权作了表决。 这一次彭 冲没有用举手、点数的办法，而是用了点“技巧”。他说“反对 的举手”，但即便这样，听说也是有不少举了手， 但彭冲看了 一下会场后马上宣布：“通过”。邀请 100 多人到深圳 考察 全国人大常委会副秘书长给我们支招，让我们将委员们分批 请到深圳去考察，跟他们解释，为何要“立法权”，让他们理 解，做好这个“议外工作” 全国人代会一结束之后，市里马上就开始让我筹备成立人大 的方案。而在这之前，我当时所在的深圳市法制局甚至已经 挂了“立法委员会”的牌子。本来是打算学习香港的做法，不 设人大政协。但为了立法权，在这一点

19、上做了妥协。 后来又因为一些事情，深圳组建人大的工作也一度停止。一 直到 1990 年 12 月，深圳终于成立了人大。 成立的当天上午 刚散会，下午的表决会还来不及开，市里马上派我和当时人 大分管法制的副主任闻桂清两个人赶快去全国人大汇报，汇报的意思就是想让他们知道深圳人大成立了，希望早点讨论 我们的立法权问题。当天晚上，我和闻桂清在广州坐北上的火车进京。 到北京后，我们马不停蹄地找到当时全国人大常委会的副秘书长兼办 公厅主任曹志。他说“你们不能这样急，要知道很多人是不赞 成给深圳立法权的。但是中央领导同意，支持你们。我们只 能把讨论范围缩小。现在你们这么快就要求通过。万一通不 过的话，后遗症

20、会很多会更麻烦”。后来，他给我们支招，让 我们将全国人大常委会的委员们分批请到深圳去考察，跟他 们分批解释，为何要“立法权”，让他们理解，做好这个“议外 工作”，先从外围突破。当晚回到宾馆后，闻桂清跟我商量，来一趟北京不容易，我 们暂不回去，先在北京找一些法律界的权威人士，取得他们 的支持，也让他们帮忙出出主意。我当时第一个想到的人就 是我的大学老师、全国人大法律委员会副主任江平，还有著 名的经济学家、国务院经济研究中心副主任蒋一苇。之后的两天，我们分别请江平和蒋一苇到北京饭店吃饭，先 请他们做刚刚成立的深圳人大常委会的顾问，然后就如何争 取立法权请他出出主意。让他们分别给我们列一个名单，比

21、如该请哪些有影响有分量的人到深圳“做工作”，争取他们的 理解和支持。有了这两个“高参”开出的名单之后，我们就回深圳向市委汇 报。市里同意并以市委名义分别向名单上的人发出邀请。最 后获邀请答应到深圳的有 100 多人， 多数都是年纪较大的老 干部。我们分四批将他们请到深圳做“思想工作”，来一批我 就给他们汇报一批，摆事实讲道理。 很多的委员在听了我们的解释后点头，也有人发言认为理由 充分应该给。可能也有人仍心存反对，但至少没有公开地表 示。做完这个工作，差不多又隔一年。 1991 年底，深圳再次以 书面形式向全国人大汇报希望通过授予立法权的议案。这一 议案安排在 1992 年七届三次全国人大第一

22、次常委会讨论并 通过。当时 90% 以上的人通过。深圳就是这样，历时 5 年，曲折地获得了立法权。为要立法权，我前前后后加起来去北京可能有十几次。 在顺利通过之前，还有一个小插曲。 1992 年初，在全国人 大会议召开之前，全国人大常委会的副委员长兼法制委员会 主任王汉斌还带队到深圳来做最后一次调研。 当时全国人大还请了广东省人大领导也来了，也是我作的汇 报。汇报到一半的时候，省人大的一位同志打断了我的话， 他说“深圳要立法权，要法是假，要权是真”。他认为深圳提 出的立法计划，省人大完全能做到。在他打断我的话时，王 汉斌马上制止了他，叫他让我把话讲完，不要着急。当时也 确实有这个矛盾。当时深圳

23、市里的领导跟我说不用再给省里 报立法计划了，我们有权后我们自已立。现在想来当天调研 会小范围内气氛很紧张。平时很熟的人那个时候都面红脖子 粗的，跟吵架一个样。深圳立法“首战告捷” 深圳经济特区律师条例 被称作“律师界首个跟国际接轨的 条例”，条例出台后，有香港大律师说，“看到了回归的希望” 有了立法权之后，我们就出台深圳经济特区律师条例 。 这个被称作“律师界首个跟国际接轨的条例”，在当时引起关 注的主要原因是，深圳率先立法改革了律师管理的体制。且 规定律师在办理刑事案件可提前介入，就是在公安拘留嫌疑 人时就可开始接受嫌疑人委托介入调查。当时这一条例的出 台，有香港大律师说“看到了回归的希望”

24、。 事实上，这个条例我们在 10 年前便草拟了，但一直未获通 过。当时草拟这个条例也不是我一时突发奇想，也都是 有原因的。在深圳经济特区律师条例 出台之前， 我们国家只有 1982 年国务院颁布的一个律师暂行条例 。条例规定中国的律 师机构名称叫“法律顾问处”，律师是国家干部。每个地方只 有一家。也就在这个条例出台后不久，我还在条法处工作的时候，接 待了一个美日等国的一行几十人的访深律师代表团。在交流中，当他们得知深圳的法律服务机构只有一家，且律 师是国家工作人员身份时，非常惊讶。他们当时就提了几个 问题：外商在深圳万一跟企业或者当地政府发生纠纷怎么办？ 不同的利益争议都去找同一家所的律师来服

25、务，这样会不会 串通？而且律师的身份是国家工作人员，他肯定是优先为国 家服务，不会考虑到当事人的利益。 他们的话很有道理，如果我们不改变律师的管理体制，将会 影响到境外投资者的信心，也不符合国际惯例。 1983 年， 司法部的刘复之部长来深圳调研改革开放后的律师业务情 况时，我就提出必须改革律师机构的名称和设置，才能适应 对外开放的需要。这一建议得到刘复之的赞成，并要求深圳 先改。 当年我们先将“法律顾问处”的名称改成“律师事务所”，并草拟 了条例，提出改制方案， 要设多家合伙制的律师事务所。 把律师的身份由国家法律工作者变为社会法律工作者，律师 的管理也由国家机关管理改为律师的行业自律管理。

26、深圳都 同意。但到省里未能通过给卡住了。 10 年之后， 深圳有了立 法权， 1993 年，我们重新起草律师条例的时候，就将之前 的想法都纳入深圳经济特区律师条例中。 我提出了条例要充分利用国家授权立法的优势做到与国际 接轨，要在三个问题上突破旧体制：即要突破律师的国家干 部身份，让律师从公务员改变为社会工作者，律师机构由国 家事业单位改变为市场经济的社会中介机构、律师执业提前 介入刑事案件，即在公安机关对公民拘留时，即允许公民聘请律师介入调查。在这之前律师只能在法院审判时才可受聘介入案件。有人认为在中国法治角度上讲，这一制度的确立 具有重大的时代意义。其实律师提前介入这一条也是受了香港人的启

27、发。 过去深圳好多的经济立法都是师从香港，所以当年跟香港的 联系很多。有一次跟香港律师聊到香港人在深圳的生活，其 中说到有个别香港人来深圳投资之后，莫名其妙就“失踪”了 找不到人。四处打听，跟香港人一起来内地的人说给公安抓 走了，因为公安认为他有犯罪的嫌疑。但见不到人，公安也 不让见。当年我们的法律很不完备，在刑事案件的侦查期，律师是没 有办法去介入的。内地人都已经习惯了，但香港律师界对此 反应很大，他们也提出很多意见，甚至认为这是一种侵犯人 权的方式。我也认为这种不让提前介入的方式是不正确的。故在 1993 年，制订特区的律师条例时，就把这一条写了进去。规定律 师有权在侦查期间提前介入刑事案件。可以在此期间就给当 事人提供服务，与当事人会见，通信。如果被告人在立案侦 查、审查起诉中合法权利受到侵害，有权向法庭陈述侵害事 实，出具证据材料。1994 年，“律师条例”草案出来后，我带人到香港征求法律界 人士意见，当时香港法律界人士对深圳能制订出这样一部法97规感到惊讶。有一位大律师说，这个“律师条例”让他对 回归”后的香港有了信心。我常常说，深圳在立法等方面，确实也得了地缘之便。我们 呢，则是通过香港这个窗口，贩来资本主义的立法经验，然 后再把这些贩卖给内地。 所以我认为“我做市场经济法制的贩 子”做了十多年。