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1、浙江大学远程教育 商法作业二商法作业（二）一、 名词解释1 单独股东权：单独股东权就是指每一单独股份均享有的权利，即只持有一股股份的股东也可单独行使的权利，如自益权、表决权等。2 少数股东权：少数股东权是指持有已发行股份的一定比例以上的股东才能行使的权利。行使少数股东权的股东既可是自己持股数达到一定比例的股东，也可是其所持股份合并达到一定比例的数名股东。3 公司僵局：是指公司在存续运行中由于股东、董事之间矛盾激化而处于僵持状况，导致股东会、董事会等公司机关不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷入无法正常运转，甚至瘫痪的状况。4 发行市场：是通过发行股票进行筹资活动的市场，一方面为资本的需求者提

2、供筹集资金的渠道，另一方面为资本的供应者提供投资场所，又称发行市场为“一级市场”。5 流通市场：是已发行股票进行转让的市场，又称“二级市场”。流通市场一方面为股票持有者提供随时变现的机会，另一方面又为新的投资者提供投资机会。6 创业板：是地位次于主板市场的二板证券市场，以NASDAQ市场为代表，在中国特指深圳创业板。在上市门槛、监管制度、信息披露、交易者条件、投资风险等方面和主板市场有较大区别。其目的主要是扶持中小企业，尤其是高成长性企业，为风险投资和创投企业建立正常的退出机制，为自主创新国家战略提供融资平台，为多层次的资本市场体系建设添砖加瓦。7 可转换公司债券：全称为可转换为股票的公司债券

3、，是指发行人依照法定程序发行，在一定期限内依照约定的条件可以转换为股票的公司债券。8 财务报表：财务报表亦称对外会计报表，是会计主体对外提供的反映会计主体财务状况和经营的会计报表，包括资产负债表、损益表、现金流量表或财务状况变动表、附表和附注。9 公积金制度：公司法定公积金是指公司按公司法规定，必须每年按一定比例从公司税后利润中提取的，用于弥补公司亏损或用于扩大公司生产经营规模的那部分资金。根据公司法规定，公司法定公积金制度主要包括如下内容：公司法定公积金提取来源和提取比例、公司法定公积金累积提取额的最低上限、公司法定公积金的使用范围、违反公司法定公积金制度的法律责任都由公司法明确规定。10

4、清算中公司：公司解散事由出现后，应当依法进行清算。清算终结前（包括清算过程中以及应当清算而未清算两种情况），法律为清算的目的视为该公司继续存续，即为清算中公司。11 设立中公司：指公司发起人（或称设立人）订立设立公司的合同或协议，根据公司法及相关公司法规的规定着手进行公司成立的各种准备工作过程中形成的特殊组织。它是以有效的公司设立合同为基础，将公司发起人联系起来，并建立其相应的权利义务关系而形成的未来公司之雏形。12 强制清算：指当开展信用交易的投资者账户中保证金不足时，证券公司对其实施的强制措施，如卖出抵押证券、追加保证存款等。13 短期交易收益：是指股票、证券等有价票据在短期内进行交易，而

5、获得的收益。14 要约收购：要约收购是各国证券市场最主要的收购形式，它通过公开向全体股东发出要约，达到控制目标公司的目的。二、 简答题1、 股东代表诉讼与股东直接诉讼的异同。答：股东代表诉讼是指，当公司的正当权益受到他人侵害，尤其是受到控制股东、董事和管理人员的侵害，而公司拒绝或者怠于行使诉权时，股东有权以自己的名义为维护公司利益而对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。法律界通常又称股东派生诉讼或股东间接诉讼。 股东代表诉讼和股东直接诉讼的区别： 1.股东直接诉讼源于股东作为出资人的地位，因而每位股东均享有提起直接诉讼的资格；股东代表诉讼既源于股东作为出资人的地位，又源于其作为公司代表人的地位，因

6、而仅有满足法定条件(例如持股数额不低于一定比例，持股期间不短于一定期限)的股东才有权提起股东代表诉讼。 2.股东直接诉讼中，股东行使的是一种自益权，股东基于个人利益受到损害提起诉讼，因此不论原告股东胜诉或败诉，诉讼后果仅及于原告股东个人；股东代表诉讼中，股东行使的则是一种公益权，股东基于公司的团体性利益受到侵害且公司拒绝或者怠于行使诉权而代位公司提起诉讼，因此，若原告股东胜诉，胜诉利益归于公司，而非原告股东；若原告股东败诉，不仅原告股东负担诉讼费用，而且诉讼结果对其他相同处境的股东有拘束力，其他未起诉的股东不得就同一事由再度起诉。 3.股东直接诉讼的被告或为公司，或为公司大股东、董事、管理层，

7、但不得为公司外的第三人；股东代表诉讼的范围则较广，任何侵害公司利益，而公司无正当理由拒绝或怠于对其行使诉权的侵害人，均可能成为股东代表诉讼的被告，包括公司大股东、董事、管理层，以及公司外的第三人。 2、 公司决议之诉的类型答：一 确认决议无效之诉 股东(大)会/董事会的决议的内容违反法律和法规的规定时，股东可以向法院提出请求确认决议无效之诉。 引申：法院可应公司请求，要求提起诉讼的股东提供担保。未强调股东持股比例与期限的限制。股份公司董事会的决议若违反法律、法规、章程或股东大会决议，且给公司造成严重损失的，负有责任的董事个人还应当承担赔偿责任。二、撤销决议之诉 股东(大)会/董事会的召开方式违

8、反法律、法规和章程的规定时，股东可向法院提出撤销决议之诉。三、董事高管违规公务之诉（典型的代表诉讼） 公司法第150条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。公司法第152条又规定，当公司的董事和高级管理人员有第150条所述情形时，有限公司的所有股东和股份公司的连续180日持股超过1%的股东可书面要求公司监事会或不设监事会的有限公司的监事向法院提起诉讼；若监事会不理的，上述股东可请求董事会或执行董事向法院提起诉讼；若上述监事、监事会、董事会或执行董事拒绝或不予理睬的，上述股东可以自己名义向法院提起诉讼。四、他人侵

9、犯公司利益之诉（典型的代表诉讼） 基本操作程序遵从公司法第152条的规定。公司控股股东、实际控制人、董监高人员利用其关联关系损害公司利益的，也应当承担赔偿责任。个人认为，操作程序也应遵从公司法第152条的规定。五、股东利益受损之诉（典型的直接诉讼）。董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可向法院提起诉讼。六、有限公司股东异议股东回购请求之诉。在特定情况下，有限公司做出特定决议时，对该决议持反对意见的股东可以请求公司以合理价格回购其股权。若未能于公司决议作出之日起的60日内达成回购协议，则异议股东可自决议作出90日内起向法院提起诉讼。 前述特定情况包括：多年

10、盈利但不分配；合并分立转让；存续争议。3、股份的种类、内容、功能答：股份的种类（一）根据股份所代表的股东权利性质的不同，可将股份分为普通股和特别股。从各国公司法对股份有限公司股份种类的规定看，一般在原则上都允许发行普通股和特别股，但一般以普通股为公司的基本股份，特别股的设置是一种例外情况。我国公司法没有关于特别股的规定。（二）以股票票面是否记载股东的姓名为标准，分为记名股和无记名股。（三）以股票票面是否记载金额为标准，分为面额股和无面额股。（四）按照投资主体和产权管理制度的不同，将股份分为国家股、法人股、个人股和外资股。这是我国特有的股份类型。例如，国有股是指有权代表国家投资的部门或机构向公司

11、出资或依法取得的股份。另外，国有企业、国有控股公司和国家设立的事业团体法人以其依法占有的资产向公司出资或依法取得的股份称为国有法人股，这也列入国有股的范围。目前，国有股不允许自由转让和流通。股份的内容：1、股份的金额性，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等，即股份是一定价值的反映，并可以用货币加以度量；2、股份的平等性，即同种类的每一股份应当具有同等权利；3、股份的不可分性，即股份是公司资本最基本的构成单位，每个股份不可再分； 4、股份的可转让性，即股东持有的股份可以依法转让。如公司法第一百四十二条规定，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任

12、职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起l年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。此外，公司法允许公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。股份的功能：股份代表对公司的部分拥有权，股份一般有以下三层含义：一、股份是股份有限公司资本的构成成分；二、股份代表了股份有限公司股东的权利与义务；三、股份可以通过股票价格的形式表现其价值。4、 股份与公司债券的异同答：一两者权利不同。债券是债权凭证，债券持有者与债券发行人之间的经济关系是债权、债务关系，债券持有者

13、只可按期获取利息及到期收回本金，无权参与公司的经营决策。股票则不同，股票是所有权凭证，股票所有者是发行股票公司的股东，股东一般拥有表决权，可以通过参加股东大会选举董事，参与公司重大事项的审议和表决，行使对公司的经营决策权和监督权。 二两者目的不同。发行债券是公司追加资金的需要，它属于公司的负债，不是资本金。发行股票则是股份公司创立和增加资本的需要，筹措的资金列入公司资本。而且，发行债券的经济主体很多，中央政府、地方政府、金融机构、公司企业等一般都可以发行债券，但能发行股票的经济主体只有股份有限公司。 三两者期限不同。债券一般有规定的偿还期，期满时债务人必须按时归还本金，因此债券是一种有期投资。

14、股票通常是不能偿还的，一旦投资人股，股东便不能从股份公司抽回本金，因此股票是一种无期投资，或称永久投资。但是，股票持有者可以通过市场转让收回投资资金。 四两者收益不同。债券通常有规定的利率，可获得固定的利息。股票的股息红利不固定，一般视公司经营情况而定。 五两者风险不同。股票风险较大，债券风险相对较小。因为：第一，债券利息是公司的固定支出，属于费用范围；股票的股息红利是公司利润的一部分，公司有盈利才能支付，而且支付顺序列在债券利息支付和纳税之后。第二，倘若公司破产，清理资产有余额偿还时，债券偿付在前，股票偿付在后。第三，在二级市场上，债券因其利率固定，期限固定，市场价格也较稳定；而股票无固定期

15、限和利率，受各种宏观因素和微观因素的影响，市场价格波动频繁，涨跌幅度较大。5、 公司合并的方式及程序答：公司的合并是指两个或两个以上的公司按照公司法等有关法律、法规的规定，通过订立合并协议的方式变为一个公司的法律行为。 根据我国公司法第173条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。吸收合并又称归并，指进行合并的数个公司中的一个公司继续存在，其余公司因被吸收而不复存在。这类合并，存续公司可保持原有公司的名称，而且有权获得被吸收公司的财产和债权，同时承担它们的债务。新设合并指两个或两个以上的公司组合成一个新公司，这种合并以原有公司的消亡为前提。一般来说，进行合并的公司间若实力悬殊，一方

16、的实力明显强于另一方，则采取吸收合并的方式；如果合并双方实力大体相当，为了防止双方利益受损，则采取新设合并的方式。 根据我国公司法的有关规定，公司合并的法定程序如下。 第一步，董事会提出合并方案。有限责任公司及股份有限公司的董事会有权拟订公司合并方案。公司合并时，首先应由进行合并的各方公司的董事会协商，通过参与合并的决议，并提出合并方案。 第二步，公司权力机构作出决议。董事会必须将通过的合并方案提交公司权力机构作出决议。对公司合并事项作出决议是有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会的职权之一。有限责任公司和股份有限公司的合并，必须经2/3以上拥有表决权的股东通过方为有效；国有独资公司的合

17、并，必须由国有资产监督管理机构决定。其中，重要的国有独资公司的合并，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。 第三步，签订合并协议。进行合并的各方公司的法定代表人在协商一致的基础上签订书面合并协议。一般来说，公司合并协议应包括以下内容：1.合并双方的名称、住所，合并后存续公司或新设公司的名称、住所。公司名称应当与公司登记的名称相一致，并且应当是公司的全称；公司的住所应当是公司主要办事机构所在地。2.合并各方的资产状况及其处理方法。3.合并各方的债权、债务的处理方法。4.存续公司或新设公司因合并而增资所发行的股份总数、种类或者投资总数，每个出资人的出资占投资总数的比例等。5.存续公

18、司的公司章程是否变更，公司章程变更后的内容；新设公司章程的拟订及其内容。6.不同意公司合并的股东的股份或出资的处理方法。7.进行合并的具体时间。8.合并各方认为应当载明的其他事项。公司合并协议不能违反公司法及有关法律、法规的规定，否则合并协议无效。因合同无效而造成的损失，由过错方承担赔偿责任。 第四步，编制资产负债表和财产清单。公司决议合并后，公司的董事会或执行董事应立即编制资产负债表和财产清单并备置于公司。 第五步，通知和公告。公司法规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在媒体上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起45日内，有权

19、要求公司清偿债务或提供相应的担保。未清偿债务或未提供相应担保的公司不得合并。为保障债权人的权益得到切实保护，公司法规定，公司合并时不按照规定通知或公告债权人的，责令改正，并对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。 完成上述程序后，公司即可合并股份或出资并进行财产移交。合并后存续的公司召开股东（大）会，公司代表人报告合并经过，必要时可变更公司章程；合并后新设立的公司应召集创立会，由各公司推举的设立委员会报告合并经过并完成设立行为。 第六步，办理登记手续。公司合并后，应在法律规定的期限内向工商行政管理机关提出申请，提交有关文件，分别进行注销登记、变更登记或设立登记。公司合并从登记时起发生法律效力。

20、6、 公司解散的原因:答：1一般解散的原因。一般解散的原因是指，只要出现了解散公司的事由公司即可解散。我国公司法规定的一般解散的原因有：(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时。但在此种情形下，可以通过修改公司章程而使公司继续存在，并不意味着公司必须解散。如果有限责任公司经持有23以上表决权的股东通过或者股份有限公司经出席股东大会会议的股东所持表决权的23以上通过修改公司章程的决议，公司可以继续存在。(2)股东会或者股东大会决议解散。(3)因公司合并或者分立需要解散。2强制解散的原因。强制解散的原因是指由于某种情况的出现，主管机关或人民法院命令公司解散。公司法规定强

21、制解散公司的原因主要有：(1)主管机关决定。国有独资公司由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出解散的决定，该国有独资公司应即解散。(2)责令关闭。公司违反法律、行政法规被主管机关依法责令关闭的，应当解散。(3)被吊销营业执照。3请求解散的原因。新修订的公司法规定，当公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10以上的股东可以请求人民法院解散公司。 7、 清算人与清算义务人的区别答：清算人是具体承担清算事务的个人或组织。对于清算人的称谓，公司法、保险法中称为清算组;民法、民事诉讼法中称为清算组织;合伙企业法、个人独资企业法、信托

22、法中称为清算人;外商投资企业清算办法中称为清算委员会;破产法中称为破产管理人。称谓虽有不同，但其法律地位和职能是基本相同的。清算义务人是指在公司解散时，依法负有组织成立清算组织，对公司的债权债务进行清理的责任主体。也就是说，清算义务人是在公司解散时，负有启动清算程序，对公司进行清算的义务主体，如果不履行清算义务，清算义务人应承担相应的民事、行政或刑事法律责任。清算义务人与清算人的区别主要为：第一，产生不同。根据现有法律规定，清算义务人是法定的，不能任意选择或解除。清算人是指定的，主要是基于股东的委任或者其他权力机构的指派。第二，义务的内容不同。清算义务人的义务是启动清算、产生清算人;清算人的义

23、务是具体执行清算工作，完成清算事务。清算义务人与清算人的联系主要为：一是重叠或者委托关系。一般情况下，公司清算人是清算义务人亲自或者基于公司清算义务人的委托而执行具体的清算事务。二是监督关系。公司清算人在清算过程中要接受清算义务人的监督，清算义务人一旦发现清算人有违反法律的情形，应当制止或纠正。8、内幕交易的要件及效果答：证券内幕交易是随着证券市场的产生而产生并逐渐发展的，其危害性已逐渐为人们所认识，现代市场经济国家自美国首开禁止内幕交易的先河以来普遍制定了禁止内幕交易的法律，并把反内幕交易视为证券立法的三面旗帜之一。我国证券市场起步较晚，法律制度不健全，因此，内幕交易以及证券欺诈行为盛行，严

24、重阻碍了证券市场的良性运行和健康发展。二、内幕信息的界定内幕信息是内幕交易所依据的基础，内幕信息的存在是进行内幕交易的前提，内幕信息是内幕交易的载体要件。一般来讲，内幕信息是指对证券的市场价格可能造成较大波动的尚未公开的信息。由此可见，内幕信息有两个基本条件，一是未公开，二是引起股价非正常波动的可能性，即价格敏感性。（一）信息公开的标准内幕信息的根本属性在于其“内幕性”，即未公开性，因此，探讨信息公开的标准对于认定内幕信息具有至关重要的意义：（1）公司召开新闻发布会公开信息；（2）市场消化该信息；（3）公司通过全国性的新闻媒介公布该项信息；（4）只要有相当数量的股票分析师知道就行，即使大部分投

25、资人不知道，也算公开。美国目前采用第四种作法。我国证券法规定，信息公布和公开应以有关消息和文件刊登在中国证监会指定的报刊上为准。（二） 价格敏感性。价格敏感性是某一未公开的信息是否能构成内幕信息的必备要件，“价格敏感性”信息，通常是指一旦在证券市场上公布，便足以引起公司证券价格发生波动，并左右投资者作出买进或卖出决定的信息。证券法第69条规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”（三） 国家政策与内幕信息。国家政策的变化作为一种信息，很有可能对特定或不特定公司的证券价格造成重大影响，也极有可能被人利用来进行证券交易，从而获得

26、巨额利润，这种信息与证券法明文规定的内幕信息在影响证券价格并可被利用进行证券交易这一点上，没有本质的区别，因此，国家政策可以成为内幕信息。因此，对证券法第69条第2款第8项“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他的重要信息”的规定，可以理解为政府在经济管理及宏观决策方面未公开的重大信息及对证券市场供求关系产生影响的重大的非经济性信息，但这要由国务院证监会加以认定。三、内幕交易的主体对于内幕交易的主体，证券法采取了“知情人员”的概念。我国证券法没有明确把消息领受人列入规范的对象，使内幕交易规制出现极大的漏洞。在判定知情人时，应该采用客观标准。即根据在客观上，行为人是否知悉了内

27、幕信息为准，而不问行为人在主观上是否把这一信息视为内幕信息。也就是说，行为人知悉了某一在客观上属于内幕信息的信息，但行为人主观上却认为此信息不是内幕信息，此时，此行为人仍构成知情人。当行为人知悉了某一在客观上不属于内幕信息的信息，而行为人却误认为是内幕信息时，此行为人不构成知情人。运用禁止内幕交易的理论基础来解释，在第一种情况下，行为人实际上利用了非公开的信息，这就违反了“公开”的原则，同时由于其他的投资者并不知道这一信息，也就违反了“公平”的原则。至于行为人主观上是有意还是无意，不是公开和公平原则所要考虑的因素，因为无论有意还是无意，在客观上均违反了公开和公平的原则，其所可能造成的后果也是没

28、有差别的。同时，判断某一行为人是否是知情人既不必考虑他是第几手消息领受人，也不必考虑他的前手是否是内幕信息的知情人，甚至也不必考虑其知悉内幕信息的途径是否合法。知情人是构成内幕交易的主体要件，缺少这一要件就不能构成内幕交易。首先，可以把建议人和被建议人视为一个主体，被建议人实际上充当了建议人的工具。其次，被建议人虽然不知道内幕信息是什么，但他知道建议人知悉内幕信息，而内幕信息最重要的价值在于通过它可以预测证券价格的变动趋势，从而可以根据这种趋势进行证券交易而从中获利。因此，只要被建议人按照知情人的建议进行了证券交易，就可以将其行为视为内幕交易。当然在承担责任时，被建议人只承担反还所获利益的责任

29、，而不必承担惩罚性的赔偿责任、行政责任和刑事责任。四、内幕交易的主观方面（一）故意或者过失关于内幕交易对行为人主观方面的要求，行为人主观上的故意不是构成内幕交易的必备要件，对于通过“买卖”或“建议他人买卖”的方式完成内幕交易的，由其行为方式决定了这些行为只能由故意构成，不存在过失“买卖”或过失“建议他人买卖”的可能。对于通过“泄露”的方式完成的内幕交易，则可能存在故意和过失两种情况，内幕人有时可能会由于疏忽大意、保密观念不强，造成内幕信息的泄露。无论是故意泄露，还是过失泄露，行为人主观上均有过错，均具备可惩罚性和可谴责性，其泄露行为所可能导致的后果与社会危害性与其主观上的故意或过失没有任何关系

30、，因此，对于过失泄露内幕信息行为亦应予以禁止和制裁，当然，其所承担的责任比故意泄露内幕信息行为所承担的责任要轻。运用禁止内幕交易的理论基础来分析，行为人主观上是故意或者过失与其行为是否违反公开和公正的原则没有直接的联系。过失进行内幕交易同样会违反公开和公平的原则，因此，同样需要加以禁止。9、 合伙企业与公司的区别答：一、成立基础不同：合伙协议vs公司章程。前者拥有更大的灵活性，而后者有更多的法定内容；二、法律地位不同：自然人企业，不具有法人资格vs独立法人；三、法律性质不同：人合企业vs资合企业；四、风险承担：合伙人对外承担无限连带责任（对内按份分担）vs有限责任；优势：1、合伙企业资本来源比

31、个人独资企业扩大，企业规模相应扩大；2、合伙人共同经营，有利于管理风险的分担，同时不过分减少经营的主动权和经营的灵活性；3、税赋低，同个人独资企业道理一样；劣势：基本同个人独资企业。10、合伙企业的类型及各自的特征。答：合伙企业主要有二种类型，一是普通合伙企业；二是有限合伙企业。普通合伙企业：是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业：由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。值得注意的是：普通合伙企业中还有一类特殊的普通合伙企业。特殊的普通合伙企业，是指一个合伙人或数个合伙人在执

32、业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业过程中非因故意或重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。特殊的普通合伙企业仅有以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，才能设立为特殊的普通合伙企业。在特殊的普通合伙企业中，合伙人对合伙企业的债务一般承担无限连带责任，仅因在执业过程中部分合伙人因故意或重大过失给合伙企业造成的债务，由该部分合伙人承担无限责任，其他的合伙人对此债务仅以出资额为限承担责任。它们的各自特征是：1、普通合伙企业的所有出资人都必须对合伙企业的债务承担无限连带责任，即合伙人全部为普通合伙人；而有限合伙企业中一部分出资人对企业债务承担有限责任，一部分出资人