传统文化知识产权保护.docx

1、传统文化知识产权保护文化本身是一个比较模糊的概念。笼统地说，文化是一种社会现象，是人们长期创造形成的产物。同时又是一种历史现象，是社会历史的积淀物。广义的文化是人类创造出来的所有物质和精神财富的总和。其中既包括世界观，人生观，价值观等具有意识形态性质的部分，由包括自然科学和技术，语言和文字等非意识形态的部分。确切地说，文化是指一个国家或民族的历史、地理、风土人情、传统习俗、生活方式、文学艺术、行为规范、思维方式、价值观念等。 根据英国人类学家爱德华泰勒的定义，文化是“包括知识、信仰、艺术、法律、道德、风俗以及作为一个社会成员所获得的能力与习惯的复杂整体”。其核心是作为精神产品的各种知识，其本质

2、是传播。文化是人类社会特有的现象。文化是由人所创造，为人所特有的。有了人类社会才有文化，文化是人们社会实践的产物。 中国传统文化是中华文明演化而汇集成的一种反映民族特质和风貌的民族文化，是民族历史上各种思想文化、观念形态的总体表征，是指居住在中国地域内的中华民族及其祖先所创造的、为中华民族世世代代所继承发展的、具有鲜明民族特色的、历史悠久、内涵博大精深、传统优良的文化。它是中华民族几千年文明的结晶，除了儒家文化这个核心内容外，还包含有其他文化形态，如道家 文化、佛教文化等等。知识产权是指：公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成

3、果权”、“无形财产权”，主要包括发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权和自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成的版权（著作权）两部分。知识产权是一种无形产权，它是指智力创造性劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。 这种权利被称为人身权利和财产权利，也称之为精神权利和经济权利。所谓人身权利，是指权利同取得智力成果的人的人身不可分离，是人身关系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的权利，或对其作品的发表权、修改权等等，即为精神权利；所谓财产权是指智力成果被法律承认以后，权利人可利用这些智力成果取得报酬或者得到奖励

4、的权利，这种权利也称之为经济权利。 知识产权的对象是人的心智，人的智力的创造，属于“智力成果权”，它是指在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的精神财富依法所享有的权利。 许多国家都已经在宪法中对传统知识予以了承认和保护。由于宪法是国家最基本的法律，国内任何立法都不得与该国宪法相冲突，而违反宪法精神的国际法也将得不到该国的承认，因此将传统知识保护写入宪法可以给予传统知识最高法律级别的保护，为进一步制定具体保护制度提供了基础。菲律宾1987年宪法第17章14条规定：“政府应当承认、尊重和保护土著文化社区保存和发展其文化、传统和制度的权利。”泰国1997年宪法第46章规定：“业已形成传

5、统社区的成员享有保存或恢复其自身风俗习惯，本土知识、艺术或该社群和民族的优良文化的权利，并有权按法律的规定，参与用平衡、持续的方式管理、保存、和使用自然资源和环境的工作”。厄瓜多尔1998年宪法第84条对社区祖传的知识承认“集体知识产权”。巴西联邦共和国1998年宪法第231条规定：“必须承认印第安人的社会组织、风俗习惯、语言和传统，以及他们对其依传统占有的土地的原始权利。联邦有责任区别它们、保护它们、并保证尊重他们的所有财产。”委内瑞拉共和国1999年宪法第124条规定：“确认和保护土著知识、技术和革新的集体知识产权。任何有关基因资源以及与其相关的知识的工作都必须是为了集体的利益。禁止对这些

6、资源和祖传知识登记专利。”从世界知识产权组织对传统知识范围概括我们可以看出，除了“基于传统”几个字外，WIPO关于传统知识的界定与它对知识产权的界定区别不大。这就表明WIPO认为至少界定中涉及的传统知识具备了知识产权保护的可能性，即使是那些现有知识产权还不能涵盖的传统知识形式。1著作权关于民间文学艺术，已经暗示保护或明文保护的国际条约与外国法很多。目前，世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术的国家已有五十个左右，还有一些国家（如澳大利亚等）已经在判例法中，确认了民间文学艺术的知识产权保护 。著作权法可以用以保护传统知识的持有者，尤其是属于土著和本土社区的艺术家的艺术作品不受未经许可的复制和使用

7、的侵害。这些作品包括故事、传奇和神话、传说、诗歌等文学作品，音乐作品，戏剧作品，画报；织物、服装、织物混合物、挂毯、地毯等纺织品；陶器、瓷器、雕塑、木雕和石雕等三维作品，以及各式人工制品。著作权的相关权利，如表演权，可以用以保护歌唱者及舞蹈者的表演、舞台剧的表演、和木偶剧以及其它类似的表演。在著作权保护下，由于有“思想和表达”之分，因此只有作品的表现形式，而不是该形式下的思想，能够得到著作权保护。著作权不能用于保护和补偿功能性的方法或知识，专利则可以更好地实现对这一部分的保护。2专利专利制度可以用于保护具有工业实用性、新颖性和具有创造性的技术方案。新颖性指的是已有发明的“新”，讲求的是不存在任

8、何在先技术。在先技术是指发明在出现前或发明因申请专利而被公开之前已经存在的一个知识基础。创造性指的是是否存在一种创新性手段或步骤。要满足这个条件，一项发明或革新必须在它的时代中，对于行业中普通技术人员来说并非显而易见的。欧洲专利法在这方面规定得更加详细，它要求该项发明或革新还需解决某个技术方面的难题。工业适用性，或者说实用性，是指被授予专利的知识应该拥有一个可能的市场。要满足这个条件，必须要有公众对该知识的现实需求或者潜在需求。对于遗传资源和传统知识，专利可授予从自然界现有的基因结构，微生物，植物、动物及有机物中分离、合成或开发的产品。专利权也可授予与这些资源的利用和开发有关的方法，以及符合这

9、些条件的为土著人所知的技巧。应用基于基因和生物资源的所有技术成果，以及能获取有用结果的未公开技术，原则上也能获得专利保护。由于很多传统知识已经存在了数百年甚至更长时间，从专利法律规定的严格条件，尤其在新颖性这点来看，似乎不可能达到，然而事实却并非完全如此。传统知识并不一定处于公有领域。人们可能会有一种错觉，那就是传统知识在千百年的传承和利用中，早已置身于公共领域。法律为版权和专利保护设置期限，就是为了防止权利人滥用权利，从而阻碍人类社会的发展进步。那么传统知识流传了这么多年，它就应该是属于全世界人类所共有的知识财富，因此可以被随意利用而不必施以回报。如果只是从现代知识产权法律体系所依托的价值观

10、来看，这种观念是有一定的合理性的，但是实际上，判断传统知识是否处于公共领域，这取决于适用何种判断新颖性的标准。如果适用专利法中比较严格的新颖性标准，可能会得出传统知识处于公有领域的结论。然而即使是一项在传统群体中广为人知的传统知识也不能简单地视为处于公有领域。3实用新型实用新型类似于专利，但对创造性的要求没有专利那么高。希望通过实用新型加以保护的知识还是需要满足新颖性和工业实用性的要求。实用新型的保护时间在世界上一般在4到6年之间，比起专利的保护年限要短很多。实用新型只在世界上少数国家立法中存在，并且不在TRIPS协议所介绍的最低保护标准之列。但不少国家正在做将实用新型推进TRIPS协议的努力

11、。由于传统知识通常都达不到以西方科学所规定的标准形式记载的要求，因此实用新型可能是更适合于保护传统知识的一个途径。已经有少数国家开始利用这项方法推行起传统知识的保护。在肯尼亚，一种实用新型已经被载入一项立法，以此对土著草药加以保护。虽然目前有关实用新型的申请并不多，但它们的保护范围之广也证明了它们完全可以成为传统知识保护的一种方式。当然，从全世界范围看，许多国家并没有将实用新型视为知识产权保护形式，三、通过专门性法律进行保护有关国家和国际组织积极探索，努力通过建立一种专门的法律制度，即为适应传统知识的本质和特点而为其专门设立的“它自己的”法律制度，也为传统知识保护事业作出了贡献。1994年第三

12、届世界网络会议（社区知识产权法）对社区的集体知识创立了类似社区权的国家专门法示范本，会议讨论了非洲统一组织示范法。也有一些拉丁美洲国家建议采纳在“美洲自由贸易协议”框架下保护传统知识的专门制度建议，尽管这项提议从文献的角度受到了很大关注，但这类保护的实际执行却进展甚微。设立专门制度实际上提出了很多复杂的概念或实践问题，包括保护客体的定义、保护的条件、授予的权利（排除权、取得报酬权、防止盗用权）、权利所有人（个人、集体）、获得权利的方式（包括注册）、保护年限、实施措施 。在有关国际组织积极探索和力图保护传统知识的过程中，传统社区和传统部族也作了不懈的努力。他们特别强调通过修改现行知识产权法，否定

13、其他人对传统知识进行商业化利用的资格和权力。他们认为，传统知识保护问题不仅仅是一个补偿问题，即通过传统知识和资源的交换而获取一些金钱，而是让传统部族控制其传统知识上的权利，由传统部族自己决定其传统知识是否商业化以及如何商业化 。一些原住民组织发表了保护原住民知识和文化财产的宣言。在Kari-Ochoa宣言中他们宣布：“我们坚持自己对我们的领地、疆域、水以及上上下下所有资源有不可剥夺的权利。把它们传给我们的后代是我们的责任。”在热带森林原住民宪章中，他们高度评价了传统知识，强烈地要求对自己的传统知识享有权利和控制这些传统知识的开发利用等 。2001年，在菲律宾第12届国会的第一次会议上，集体知识

14、产权保护法案第一次提出，这项法案的目的是为了建立一个保护本地和土著文化群体遗传资源发展和保持国家生物多样性的体系。这项法案明确承认了生物种类过去一直是而且应该继续保持为当地群体所共有，资源和知识可以在为创新使用者的不同群体间自由交流。在法案的简介中指出，菲律宾现有的知识产权法律框架仅仅认可了占主导地位的创新的模式，却未能认识到由农民和土著群体生产、精选、改良、培育作物和牲畜品种而形成的非正式的更广阔的创新体系。现有的知识产权框架有效地回避了土著群体的传统知识，即使人们已经达成了“如果没有土著知识，世界上很多现在广泛使用的产品便不会存在”的共识。四、我国传统知识的法律保护我国是一个传统知识丰富的

15、国家。最早与传统文化相关的立法应该是1982年中华人民共和国文物保护法。这部法律将“反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物”纳入法律保护的范畴。文物保护法主要针对的是有形文化遗产，而较少涉及对无形文化遗产的保护。从某种程度上说，该法保护了庙宇、宫殿，而忽略了人们顶礼膜拜的方式、人们口中诵读的词句，保护了古代的生产工具，却忽略了人们操作的方式。传统知识这样的无形文化在很大程度上并没有纳入到被法律保护的范围内。为加深对民间文化艺术的进一步保护，我国1990年9月7日通过的著作权法第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，2001年10月27日新修改

16、的著作权法仍然保留了这一条。根据这一规定，国家文化部、版权局起草了民间文学艺术作品保护条例（草稿）。另外，新著作权法第3条还将杂技艺术作品增加为受著作权法保护的客体。从1985年起，我国就着手开始论证和制订中华人民共和国民族民间传统文化保护条例和中华人民共和国民间文学艺术作品著作权保护条例，但是至今仍处在征求意见阶段。其中中华人民共和国民间文学艺术作品著作权保护条例在1996年征求世界知识产权组织意见时获得了很高评价，但至今尚未颁布实施。传统工艺美术是传统知识的重要组成部分。由于现行的知识产权立法中找不到对实用美术予以保护的规定，出于保护传统工艺美术的必要，国务院于1997年5月发布了传统工艺

17、美术保护条例。中医药的保护也是我国传统知识保护的重要方面。1992年10月14日，国务院颁布了中药品种保护条例，并于1993年1月1日起正式实施。根据条例规定，1993年卫生部组建了首届国家中药品种保护审评委员会，1998年10月，委员会划归国家药品监督管理局管理。条例规定中药品种保护分为两个级别，一级保护和二级保护。一级保护有十年、二十年和三十年的区别，二级保护是七年保护期。但由于这部条例规定内容的不完善，在颁布实施以来在实践中引发了一些矛盾，因此无论是业界还是学界，要求对其进行修订的呼声都很高，目前，有关部门正积极开展着这一条例的修订工作，可以预见经过修订后的条例将在中医药的保护上将会发挥

18、更大更好的作用。虽然对比地方的传统知识综合性保护立法来说国家级的同类立法步伐有些落后，但这项工作还是在有条不紊的进行之中。制订一部传统知识保护基本法律中华人民共和国民族民间文化保护法的提议已被列入立法工作计划。此法将成为与文物保护法相呼应的保护文化遗产的基本法，将更加明确政府保护民族民间文化的责任，公民享有民族民间文化的权利及保护民族民间文化的义务，对保护经费的来源和分配体制、民族民间文化的整理机制、抢救机制、使用许可机制、开发利用机制等作出具体规定。从国家知识产权局的“十一五”工作计划中可以看到，“十一五”时期，知识产权局将着手进行的工作包括有对我国专利法、商标法、著作权法以及专利法实施细则

19、、商标法实施条例、著作权实施条例进行修订；抓紧制定职务发明条例、民间文学艺术作品著作权保护办法、广播电视播放作品付酬办法、植物新品种保护法；抓紧研究促进形成地理标志、保护遗传资源、传统知识的立法，抓紧研究制定国家知识产权基本法的问题。在条件成熟后，由有关部门适时向国务院报请立项，列入国务院年度立法工作计划 。传统知识的国家立法已经稳步在进行了。与此同时，一些省、市甚至县一级的保护性法规相继被制订并且投入实施。2000年5月，云南省颁布了我国第一部专门保护民族民间文化的地方性法规民族民间传统文化保护条例，对民族民间传统文化的保护范围、措施、经费、管理机构以及人才培养等方面进行了专门规定 。而在之

20、后不久，云南的省会昆明市也制订了市一级的民族民间传统文化保护条例。云南的传统知识保护走在了全国的前列。2002年7月，贵州民族民间传统文化保护条例在民族民间文化资源丰富的贵州出台 。另悉贵州省知识产权局从2004年开始就在进行全省传统知识的个案研究，开展了黔东南传统医药知识等方面的普查工作，拟制定贵州传统知识保护立法条例对传统知识进行整体性的立法保护 。福建省民族民间文化保护条例也于2005年1月1日正式施行 。2005年4月，广西十届人大常委会第13次会议审议通过了广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例，该条例对民族民间传统文化的抢救与保护、传承与命名、管理与利用、法律责任等方面进行了规定，

21、将于2006年1月1日正式施行。条例提出了四个原则：一是贯彻“保护为主，抢救第一”的原则；二是保护以政府行为为主进行组织、管理、引导的原则；三是收集整理、研究与展示相结合的原则；四是开发与保护相结合的原则 。湖北省长阳土家族自治县人民政府制定的长阳土家族自治县民族民间传统文化保护条例也分别于2006年2月17日和3月15日，由长阳土家族自治县第六届人民代表大会第三次会议、湖北省第十届人民代表大会民族宗教侨务外事委员会第29次会议审议通过，并提请常委会第20次会议审议批准，近期即将出台。条例的保护范围包括口述文学、传统音乐、传统舞蹈、生产、生活中的传统习俗和礼仪，以及传统工艺和民族信仰。本部条例

22、在全国少数民族自治县是第一部民族民间传统文化保护条例 。从目前我国传统知识相关立法的现状来看，我国采取的是将传统知识大致分为民间文学艺术和传统医药两个部分，分别制订专门法律的方法对传统知识进行保护。从我国地方立法来看，主要还是行政法律来对传统知识进行保护。在这些条例中，都强调要以各级政府为主导，充分调动各方面的力量，运用法律手段，来抢救、保护、弘扬本行政区域内的民族传统文化。在传统知识的保护上，精神权益固然是重要方面，但经济权益也绝对有着毫不逊色于它的重要地位。但是与传统知识相关的经济权益，如果只寄望于通过政府的行政作为来实现，是不可能达到很好的效果的。制订相关民事法律才是达到有效保护经济权益

23、的更好途径。可见，要建立一个完善的传统知识法律保护机制，要尽可能地将传统知识的重要内容纳入到这个机制中，从而使它们可以得到有效的保护。保护范围要全面，要把传统知识的重要内容都纳入法律的保护范围中来。就我国现在的立法和即将出台的立法来看，保护范围还是集中在中医药的保护和民间文学艺术上，但是传统知识中的有些重要内容，比如动植物品种培养方法，生态环境的保护措施等方面就没有包括在现有的法律保护的范围之中。要充分发挥知识产权法在保护传统知识上的作用，特别是对其传统知识财产权的保护。其他国家有很多对不同特点的传统知识进行知识产权保护的方式，如地理标识，商业秘密,植物专利和植物品种证书等，这些都是值得我们借

24、鉴的地方。要建立特别机制保护传统知识。如中药知识的保护，国务院制订的中药品种保护条例中援引了中华人民共和国专利法、中华人民共和国商标法、中华人民共和国药品管理法对其进行保护，这些法律法规和政策尽管起到了应有的作用，但却难以满足中药保护的实际需要。因此，研究制定既与国际惯例接轨，又突出民族利益保护的中药保护法律制度迫在眉睫。我国是一个拥有五千年历史, 有着丰富民族文化的国家。我国的传统文化经过历史的积累和沉淀在内涵和形态上有着不可比拟的丰富性。除了大家所熟知的历史文化遗迹之外, 我国的传统文化还包括如蕴藏着中华各民族的历史发展、社会生活、历代中国人的创造智慧与经验的历史文化文献, 将日常生活与文

25、化艺术相结合、成为旅游观光的看点和艺术品市场的拍卖品的器物饰品, 现在已经日渐被人们淡忘、濒临消失的各类民族民间音乐、歌舞与地方戏曲等艺术表演形式, 具有地方特色与生产紧密联系的各种传统古老技术、甚至包括像春节、元宵节、中秋节等中国传统节日。这些丰富的传统文化一直来都伴随着几千年来中国人的生活, 成为每个中华民族子孙的骄傲, 对于这些自己传统文化的归属, 中国人从来都没有怀疑过。但是前不久的中韩“端午节”之争中国落败的事实,却为每个中国人敲响了警钟, 对我国传统文化知识产权的保护刻不容缓。知识产权的这个名词来源于18世纪的德国, 著名比利时法学家皮卡弟将一切来自知识活动的权利概括为知识产权,

26、这一学说后来被广泛传播, 得到许多国家以及国际组织的承认。对我国来说, 知识产权这一名词是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对于知识产权的定义, 大陆法系和英美法系有所区别,各个国家对其的理解也有所不同, 笔者对知识产权这一名词的定义比较倾向于认为知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息、并排斥他人干涉的权利, 原因在于知识产权注重的是民事行为人对其知识活动所获得成果以及此成果所相连的利益的排他性的占有。知识产权的客体是民事主体的创造性智力成果、商业标识以及其他具有商业价值的信息。传统民族文化是一个民族在长期的生产和生活中产生和

27、发展起来的具有本民族特色的文化, 使该民族智慧的结晶, 使该民族智力劳动的成果。因此传统民族文化也应该成为知识产权的客体, 成为知识产权法律和各种知识产权条约保护的对象, 是不被其他国家侵犯掠夺的宝贵的知识财富。尤其是在当代经济全球化、知识产权华德今天, 对包含着无可限量的商业利益的本民族传统文化的法律保护就显得更加紧迫。以最近发生的中韩“端午节”之争为例, 2005年的11月份, 韩国驻联合国教科文组织的代表称, 由18名专家组成的联合国教科文组织国际审查委员团21日至24日在巴黎的联合国教科文组织举行审查委员会,并在江陵端午祭等64个申报遗产中选定43个为“人类传说及无形遗产著作”。据悉,

28、 “人类传说及无形遗产著作”宣布制度是在认识到无形遗产在人类历史上所占价值和保存必要性后, 联合国教科文组织于2001年实行的制度。此次也是联合国教科文组织第三批宣布无形遗产名单。本是我国为了纪念爱国诗人屈原而形成的节日, 却被他国申报成为他国的文化, 这算是我国对自己传统文化保护不够的失败和教训。这件事刚过没有多久, 韩国一家公司就秘密在互联网上抢注了“端午节. cn”这一域名, 后来一中国商人以24 万将其赎回, 但是当初这家韩国公司注册这一域名只用了280元人民币。韩国公司利用端午节获得了丰厚的商业利益。中国在对自身传统文化的知识产权保护上交了一笔昂贵的学费。这种因为历史渊源, 两个相邻

29、国家的文化之争还远远不止韩国“端午节”这一个例子, 中国与日本的中药的归属之争也是一个典型: 中国与日本之间的“中药”与“汉方药”之争, 是日本的一种文化产权抢占战略; 部分外国、外地厂商趁我国中医药、民族医药知识产权保护之不足, 大量购买中国传统药方和疗法, 分析其成分后, 申请专利, 反客为主,向我国这个中药的原创地出口“洋中药”, 使我国损失惨重。因此, 对本民族传统文化的知识产权保护不力,不仅是一个国家“面子”上有损的问题, 而且还直接牵涉到该国巨大的经济利益。我国的传统文化知识产权保护还处于起步的阶段, 面临着许多实际的困难和问题。首先, 我国传统文化包含地区广阔, 名目众多, 数量

30、惊人, 要每一样都申报知识产权, 常常顾得了这个就顾不了那个, 难度可想而知。尤其是一些文化遗产申报组织对每个国家的文化产权申报有着时间断的限制, 如联合国教科文组织对无形遗产申报的要求是每个国家每两年才能申报一项, 向我国这种无形遗产众多的国家很容易就被其他国家抢先注册, 韩国的“端午节”就是一个例证。其次, 我国的知识产权相关法律法规还不够完善, 从1994年我国首次发表知识产权保护白皮书至今, 我国虽然相继出台了商标法、专利法等一系列关于知识产权保护的法律法规, 同时也经过多年实践案例经验的累积, 相关法律法规越来越正规和完善, 但是法律条文中复杂的内容、繁琐的申报和审批程序, 使一般民

31、众不仅需要熟悉大量法律专业知识, 而且更需要大量的人力物力和财力。一些申报单位过低的工作效率, 也使我国的知识产权保护在法律上的普及和发展受到了巨大的阻碍。并且, 我国法律对知识产权的侵权行为处罚的力度不够, 虽然我国1997年刑法规定了7个侵犯知识产权犯罪罪名, 但是由于条文和具体操作相冲突等原因, 用刑罚打击侵犯知识产权的不法行为上并没有达到立法时所预期的效果。法律在知识产权保护方面的威慑力还相对低下。最后, 也是最重要的就是, 广大民众虽然已经渐渐形成了知识产权的意识, 但是对于通过法律手段对知识产权保护的意识还不够, 尤其是对本民族传统文化的知识产权保护就更加陌生, 甚至是根本就没有这

32、个意识, 受传统观念的影响, 再加上国家对于知识产权法律的普及工作没有能够及时跟上, 人们对于通过法律手段保护自己的传统文化还处于启蒙阶段。幸好, 由于经济的发展和中国加入世贸组织之后来自外国知识产权意识的冲击, 中国从国家到普通老百姓都渐渐认识都知识产权保护的重要性, 渐渐形成了对自身文化各方面知识产权保护的意识。比如国务院下发了关于加强文化遗产保护工作的通知, 要求进一步加强文化遗产保护, 决定从2006年起, 每年6 月的第二个星期六为我国的“文化遗产日”。在关于加强文化遗产保护工作的通知中提到文化遗产包括物质文化遗产和非物质文化遗产, 这些文化遗产都蕴含着中华民族特有的精神价值、思维方式、想象力, 体现着中华民族的生命力和创造力, 是各民族智慧的结晶, 也是全人类文明的瑰宝。保护文化遗产, 保持民族文化的传承, 是连结民族情感纽带、增进民族团结和维护国家统一及社会稳定的重要文化基础, 也是