知识产权与竞争法.docx

1、知识产权与竞争法知识产权与竞争法一、知识产权与竞争法在实现有效竞争目标上的离合知识产权制度的根本功能是在人类智力成果和信息资源方面确立产权，以保护“信息”这种最有价值和非同寻常的无形资源。新信息的生产者在一个不受管制的市场中回收它的价值是困难的，只有通过给予一定的垄断权，该生产者才有一种强有力的刺激去发现新思想（注：美罗伯特？考特、托马斯？尤伦：法和经济学，张军等译，上海三联书店，上海人民出版社1994年版，第185页。）。知识产权法是这种智力成果垄断权的“授权法”，通过“禁”和“行”两方面的详细规范，赋予信息生产者或创作者个体在一定地域和时间内排除他人使用其信息资源的权利。这种权利的内容十分

2、广泛，不仅包括法律对人类智力创作成果的保护，如保护文化创作的版权及其邻接权、保护技术创新的专利权等，而且及于法律对产业公平竞争秩序所为的保障，如商标权、商誉权、产地标志、商业秘密以及反不正当竞争权。从法律功能上看，知识产权法通过个体垄断权利的赋予来实现全社会知识资源的增长，并直接或间接地促进市场有效竞争。这主要表现在：一方面，通过对侵犯他人知识产权的不正当竞争行为进行限制；另一方面，直接赋予权利人反不正当竞争权。如果说，知识产权法主要运用私法的方法-以个体权利保护为出发点和落脚点-表达对竞争价值的关注，那么有“自由大宪章”之称的竞争法则主要以公法的方法来介入和调整存于私法领域的竞争关系。反垄断

3、法具有国家权力性、强制性的禁止、许可、承认等调整手段（注：曹士兵：反垄断法研究，法律出版社1996年版，第11页。），着眼于维护市场交易的整体秩序，更保护消费者和社会公众的长远利益，保障在市场上的总体自由，既保护竞争者的利益，促进经济繁荣和社会发展。知识产权法与竞争法在促进竞争这一点上，有竞合、趋同的一面，可谓殊途同归。但是，由于两法调整手段和目标重心的差异，以及知识产权本身即为垄断权的性质，其经济权能的行使与促进有效竞争的要求之间，势必存在着难以避免的内在冲突，主要表现为权利主体在行使知识产权财产权过程中不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直

4、接触犯了竞争法。知识产权与经济竞争的潜在冲突，实质上反映着特定情况下私人财产权与社会整体利益之间的矛盾。现代法制的发展使这个矛盾并不难解决。从利益衡量角度看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双向本位的价值体系模式下，“正义要求，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”（注：美埃德加？博登海默：法理学法哲学及其方法，邓正来译，华夏出版社1987年，第296页。）从法律效力等级上看，竞争法作为体现公共利益的公法规范，可以直接干预私权的行使，知识产权行使自应服从竞争法的必要干预。因此，为实现个人权利和公共利益之兼顾与平衡，对知识产权领域违背竞争法精神的滥用权利行为施以严

5、格的规制，即成为许多成熟市场经济国家竞争立法与执法的重要内容之一，从而使两部法律的规范目标最终整合到促进市场整体的有效竞争、社会经济安全与发展的轨道上来。二、竞争法在知识产权法律限制体系中的地位及功能（一）知识产权的法律限制体系“没有合法的垄断，就不会有足够的信息产生；有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用。”（注：美罗伯特？考特、托马斯？尤伦：法和经济学，张军等译，上海三联书店，上海人民出版社1994年版，第185页。）个体知识产权的行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权法自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。遵循前述的

6、“正义”原则，知识产权权利之行使，除受到竞争法规制外，还要受到知识产权法自身权利限制规范及民法基本原则的制约，三者一起构成知识产权行使法律界墙。值得注意的是，由于法律的层次、性质、立法目的不同，三法在对知识产权施加限制的方向及方式上有显著的差异：知识产权法自身限制性规范从信息资源的最大社会效益着眼，在赋权的同时，直接对权利人施以限制，要求权利人于一定范围利用或由他人利用智力成果。这不仅包括时间、地域上的固有限制，而且包括多种形式的权能限制，如著作权法中的合理使用、法定许可、强制许可、法定免费使用，专利法中的强制许可、在先使用人的在先使用权、国家计划许可、专利权的转让限制，商标权许可中的产品质量

7、监督义务，以及三法共有的经济权利穷竭原则等等。知识产权法还有可能直接列入原则性的权利限制条款，如我国著作权法第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”“民法上的限制是由一般法律行业及权利行使的观点所为的限制”。（注：谢铭洋：契约自由原则在智慧财产权授权契约中的适用及其限制，载台湾大学法学论丛第3卷第1期。）这主要体现在对违背民法基本原则的权利滥用的禁止。知识产权法本身不过是民法的特别法，在知识产权法自身限制性规范力不敷用的情形下，即诉诸处于私法领域普通法地位的民法，发挥其基本原则漏洞补充功能，此乃一般法理，自毋庸赘言。“竞争法上的限制则主要是从维护公平交易

8、秩序的观点出发，对滥用权利的行为人所为的规范。”（注：谢铭洋：契约自由原则在智慧财产权授权契约中的适用及其限制，载台湾大学法学论丛第3卷第1期。）对产生于知识产权领域的市场垄断，限制竞争行为及不正当竞争行为予以规制。民法、竞争法的限制都从权利本身以外的情事入手，分别以对市场竞争秩序或公序良俗造成的影响为判断标准，这就与知识产权法直接针对权利本身的限制方式相异。就民法上禁止滥用权利原则与竞争法规范二者而言，前者基本出发点在于诚信和公序良俗之维持，适用于所有与权利行使有关的行为，在判断是否构成权利滥用时，重要的考虑因素在于权利人与相对人双方利益的衡量，至于其行为是否有竞争上的目的，是否有违反竞争的

9、情事并不重要。后者仅以是否损害竞争秩序为判断基准。通常，“权利的行使如果被认为构成不正当竞争即往往亦会构成权利的滥用”，（注：谢铭洋：契约自由原则在智慧财产权授权契约中的适用及其限制，载台湾大学法学论丛第3卷第1期。）而权利滥用显然不一定威胁竞争秩序。因此，就规范目的而言，竞争法对知识产权的限制可为民法上的规制所涵盖。然而不同的是，竞争法多为具有强制力的公法规范，主要由竞争执法专门机关主动介入施行，而民法原则的规制，虽也具有强制力，但仍为私法规范，由法院在当事人提起民事案件后在审理过程中自动援引。（注：谢铭洋：智慧财产权与公平交易法之关系以专利为中心，载台湾大学法学论丛第24卷、第2期、第52

10、页。）（二）竞争法对知识产权“抑”与“扬”的双重功效竞争法对知识产权行使领域反竞争行为的抑制功能，为本文论述的重点，下文将另行详述。但是，竞争法并不总是作为知识产权的对立面，亦有张扬权利、保护权利的功能，甚至构成知识产权法律保护体系中的重要一环。这种抑与扬的双重功效，正集中体现了竞争法与知识产权法之间的“你中有我，我中有你”的紧密。竞争法一定程度上呼应甚至扩大了知识产权法对智力成果所提供的保护。这典型地体现在反不正当竞争规范上。首先，不正当竞争行为往往同时侵犯他人的知识产权或其他智力成果权，两法的规范必然存在竞合关系。如我国反不正当竞争法把侵犯商业秘密、仿冒商标及商品、服务和营业上的其他标记列

11、为不正当竞争行为加以禁止，与我国有关知识产权法之间存在着法条竞合、责任竞合或请求权竞合的关系。（注：梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社1995年版，第303页。）其次，某些不具备一国知识产权法上的要件、自始不能取得知识产权法保护的智力成果，可能纳入竞争法保护范围。如，按地域性原则，外国版权人或工业产权人的所属国与我国不存在条约及互惠关系，其智力成果无法受我国知识产权法保护，国内任何人皆可以利用。但是，国内利用人如有其他情事足以影响交易秩序，如产品未经外国人授权却在产品上为授权表示、在产品上标示为外国公司制造而实则自行制造，则必构成我国反不正当竞争法中禁止实施虚假表示行为而得以取缔。这样，竞

12、争法即从另一个侧面维护了该外国人的智力成果。再如，对未注册的驰名商标、未取得专利权的技术决窍（knownow）及其他商业秘密提供竞争法上的保护，更是竞争法张扬知识产权的集中体现。而且，竞争法上的保护具有持久性，无知识产权法上的时间限制，愈显其张扬功效。有学者指出：不正当竞争法实际上长期立足于知识产权保护这个重点。世贸组织（WTO）的知识产权协议（TRIPS）、世界知识产权组织反不正当竞争示范法等国际文件的大多数条款均与保护知识产权有直接或间接关系，或本身即为对知识产权的保护。（注：蔡永煌：论知识产权法与反不当竞争法的竞合关系，载知识产权1997年第2期。）此外，从竞争法的价值角度来具体考察知识

13、产权法领域的疑难争议，往往会开辟新思路，得出更合理的结论，这在商品平行进口问题上尤为明显。在甲乙两国都得到某一知识产权的权利人，如其只许可他人在甲国出售商品，而该商品却被转售到乙，这时，向乙转售的人是否侵犯了权利人在乙国的同项知识产权呢？此即平行进口问题。平行进口与一般仿冒或侵权不同，因为所进口的商品都名符其实，而且曾经权利人的授权。按照权利穷竭原则，权利人制造或经其许可制造或销售的产品被丙使用或再销售，不应视为侵权。这在一国境内当无疑义，但在跨国贸易中，在地域性原则的作用下，即成一大争议。有人认为权利穷竭原则本身即有地域性，故平行进口构成侵权；有人从促进国际贸易和保护消费者利益角度主张平行进

14、口不应构成侵权。各国学界和立法、执法对此都未有共识。笔者注意到，不少国家和地区将此问题纳入了竞争法的规制体系。如我国台湾公平交易委员会首先原则上认定平行进口与仿冒的构成要件不符，进而指出，如果未明白标志以使消费者误认其商品来源，或者如贸易商自国外输入已由原厂商授权代理商进口或授权制造商生产的产品，因国内代理商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知，故倘若贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及事项以积极行为使消费者误认为系代理商所进口销售之商品，则构成所谓“搭便车行为”，都会触犯公平交易法之“欺罔”和“显失公平”的规定。（注：郑成思：知识产权法，法律出版社1997年版，第475页以下。

15、）因此，运用竞争法考察的结果，既非一概禁止平行进口，亦非一概鼓励，而是兼顾代理商利益及竞争秩序的维护有条件地进行认定。这种做法，无疑对知识产权领域其它争议问题的解决具有启发意义。三、知识产权领域反竞争行为的主要形态归纳竞争法处于一般经济活动的基本规范地位，知识产权的行使也必须与其他经济活动一样接受竞争法制约，以竞争法允许的方式实现经济利益最大化。知识产权的人身权专属权利人，不参与市场交易，给权利人带来的利益较为间接，通常表现为受侵害时的损害赔偿，故一般不易导致反竞争问题。知识产权中的财产权，如版权的使用权及获酬权，工业产权的制造、销售、使用和进口权，经由权利人积极行使即可在法律所允许的范围内排

16、除他人竞争而获取经济利益。正是出于巩固或扩张自己这种垄断地位、谋求更高经济利润的动机，权利人在行使财产权的过程中常有反竞争行为的发生。一般而言，权利人自行实施知识产权的情形，亦较少与竞争法发生纠葛，但也不排除权利人藉行使合法权利之名行不正当竞争之实，常见情形有：（1）权利人为排除他人侵害而采取的行为。如对侵权者或竞争对手的交易相对人发警告函，或在报刊上发表关于他人侵权的启事、声明，而实际上自己的知识产权有重大瑕疵，或者明知他人并无侵害的情事或纯粹为使竞争者心存畏惧不敢从事竞争，或其主张超过依法受保护的范围，并有混淆之嫌，这些都有可能被认定为商业诋毁或显失公平的不正当竞争行为。（2）广告行为。如

17、，事实上未取得专利权而在刊登广告时使用专利字样足以使人误解，即构成虚假宣传。权利人在许可他人实施知识产权过程中为反竞争行为颇为常见，是竞争法规范的重要对象。权利人本来拥有法律意义上的垄断权，不仅可以安排相对人权利行使方式，而且基于权利提供者地位取得缔约优势，故可能在许可合同中塞入各种反竞争性质的条款。权利人之间也可以进行联合授权或交互授权以取得更多的信息使用机会。然而这些行为是否触犯竞争法？到底是权利行使的正常结果抑或刻意所为的反竞争行为？尚赖结合具体情形进行判断。（一）可以容忍的反竞争行为从有关国家竞争立法和执行经验看，知识产权授权行使过程中，产生的某些特定限制竞争后果，通常会被竞争法体系中

18、的限制竞争规范所容忍，以保障权利人经济利益之实现。如（1）权利在授权合同中对所许可的权利范围、期间、区域以及授权形态（如专属授权或非专属授权）所为的限制，这类限制通常即是知识产权法所赋予的权利，与权利人经济利益的实现有密切，于竞争秩序应无妨碍。（2）交互授权（crooslicensing）或联合授权（patentpools），这主要发生在专利领域。前者指与专利技术有一定关联性的双方当事人各自将其所拥有的专利权相互授与对方实施；后者指多数专利权人为达共享专利技术之目的所结成的联合体，其中多数权利人之间相互交叉授权。这类行为虽容易构成独占，但若未有滥用独占地位的情形（如形成封闭式的联合授权，或禁止

19、向第三者授权等），则因其可促进技术之间的优势配合，发挥更大效益，故可豁免于竞争法。在将限制竞争与不公平竞争分开立法的国家，如德国、日本、韩国，都将这些知识产权行使的特殊情形规定在限制竞争法中，构成适用例外。（3）著作权集体管理机构功能的行使与维护自由竞争的基本精神也存在冲突。这种机构设立的目的一方面在于为创作人管理其版权，另一方面在于方便并促进社会公众利用文艺创作成果。它与权利人订立合同、收取管理费，又与利用人订立许可合同收取报酬，再分配给权利人。这种机构数量愈少，版权愈集中，就愈能促进公众使用的目的，但这就不可避免地限制了版权交易市场的竞争。因此，它在按自身组织法规定范围内的所为，应在竞争法

20、上得到容忍。竞争法对上述现象的豁免本身也是一种约束和限制，因为这种豁免都是有条件的，存在一定的“度”，如，许可合同对区域限制作过细划分实质上造成了市场分割、联合授权中出现滥用独占地位之情形、以及版权集体管理机构超越相关法律约束等等，即构成反竞争行为，不能再享受豁免，而应严格规制。（二）应受严格管制的反竞争行为至于权利人滥用知识产权，在许可合同中包含反竞争条款则受到各国竞争法和有关国际组织文件的严格管制。如世界贸易组织的知识产权协议、世界知识产权组织、联合国贸发会议的有关文件等都有此类规范。由于这类条款种类较多，具体定性判断也需详加讨论，限于篇幅，以下仅作简要列举：（1）授权的内容逾越受保护范围

21、，如权利已过时或根本不存在。（2）不当收取使用费，如按无关产品计算许可使用费，扩大使用费的计算基础，以及实施价格差别待遇。（3）搭售条款，要求被许可方须同时接受并不需要的专利，即整批授权（packagelicence）；或要求被许可人接受不受专利法保护的技术，或其它无关产品和服务。（4）搭买条款（tieowt），要求被许可人不得制造或经销他人相竞争的产品，或不得购买与专利产品互相竞争的物品。（5）限制被许可人的交易对象。（6）限制被许可人的售价、产量。（7）不质疑条款，即要求被许可人不得就所许可的知识产权之有效性提出质疑，或不向有关机构举发和主张无效。（8）回授条款（grantbackclau

22、se），要求被授权人对标的技术有所改良时、或取得专利权时，有义务向许可人报告、让与及授权使用。（9）禁止被许可人改良技术。（10）许可人有权介入被许可人内部管理和人事安排；等等。（注：以上对具体形态的列举分别参考：前引谢铭洋文，及王源扩：试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制，载政法论坛1996年第4期。）此外，在某些特殊情况下，权利人拒绝许可他人使用其知识产权尤其是专利技术、技术秘密和版权作品，也会造成妨碍或消除市场竞争的效果。在尚未建立知识产权强制许可制度的情况下，有些国家如英国在执法实践中也将这类拒绝许可认定为拒绝交易行为，施以竞争法管制，如1984年福特备用零件和英国国家广播公司及

23、独立电视出版物有限公司案。（注：CompetionLaw，3rdedButterworrth，1993，P644645）综上所述，由于知识产权本身具有垄断性，有些对市场竞争造成重大影响的行为可能是知识产权法所赋予的排他权在行使过程中所产生的必然结果，甚至不乏促进技术和保护消费者利益的积极意义，如前述竞争法应予容忍、豁免的限制竞争行为或垄断状态。许可合同中的限制性条款，通常会限制被许可人的经营自由，造成其他竞争者的市场进入障碍，甚至损害消费者的利益，自应予以严格管制。但也不排除在某些情况下，如当搭售的客体属于在技术上为完善使用合同标的技术所不可或缺时，该搭售条款便不乏合理性。可见，知识产权行使领

24、域中的反竞争行为本身错综复杂，要对此进行认定和法律规制也势必十分复杂。因此，只有结合该项知识产权的市场力、权利人的市场地位和主观动机及其所属市场的结构等特定背景作具体判断，综合考虑，才能采取适当的法律对策，力求在保障权利人的经济利益、鼓励发明创造和实现市场有效竞争之间保持平衡。对知识产权许可合同的竞争法调整，又一次表明了传统契约自由原则在现代市场经济条件下日益受到法律限制的现实，也体现了以现代经济法和传统民商法相结合对某一社会关系的共同调整模式正日益取代传统单一类型的法律调整模式的发展趋向。四、构建我国竞争法与知识产权的关联机制及其立法模式选择建立和完善我国竞争法体系是社会主义市场经济建设的必

25、然要求。平衡和处理好知识产权与有效竞争要求之间的冲突，正是完善竞争法的一个重要内容。正如学者已指出的：“虽然与知识产权有关的反竞争行为在我国还不十分突出，但随着经济竞争的加剧、科技进步因素对经济增长的作用力增大和利益格局的变化，这类行为在我国显有存在和蔓延的条件。”（注：以上对具体形态的列举分别参考：前引谢铭洋文，及王源扩：试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制，载政法论坛1996年第4期。）良好的立法应具有战略前瞻性。正在草拟的我国反垄断法及反限制竞争法理应包含这部分内容，以适应经济和科技发展趋势和需要，作到未雨绸缪。我国现行立法并没有形成对知识产权领域反竞争行为的有效规制。反不正当竞争

26、法明显缺陷是没有对“不正当竞争行为”从内涵上进行界定。而且采用封闭式的立法结构，该法第2条第2款称：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”除全文列举的11种不正当竞争行为外，该法并未依循往常立法通例，即在详细列举后添附“兜底条款”以免负列举疏漏。这样，我国法律承认的所谓不当竞争行为仅仅为该法所列11种。其中，侵犯商业秘密、假冒行为等等侧重对知识产权的保护，而禁止搭售或附加不合理条件的销售是否适用于知识产权交易和技术搭售，尚难定论。因此该法对与知识产权有关的反竞争行为的规制实则付诸阙如。此外，我国1985年制定的技术引进合同管理条例及

27、其实施细则对涉及技术引进合同中出现的反竞争现象作了列举。但该条例内容有限，只限于技术合同未延及知识产权的其他领域；范围狭窄，只适用于以中方为受让方的涉外技术交易。而且，对知识产权许可的规制涉及对私人权益与公共利益的协调，行政法规显然不宜担当此任。可见，我国要实现对滥用知识产权的竞争法规制，唯有仰赖反不正当竞争法的全面修订和充实，以及反垄断法的早日出台。竞争法与知识产权法关系的处理和对滥用知识产权法行为实施竞争法控制几乎是建立竞争法体系国家的通例。世贸组织与贸易有关的知识产权协议也规定各成员可在本协议的其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制知识产权许可的限制竞争

28、行为。（注：世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议，郑成思译，第40条。）就竞争法与知识产权行使之间关系的具体处理而言，如前所述，许多的国家和地区的立法多侧重于对滥用知识产权许可的控制方面。具体规范方式也有几种不同做法：（1）不少国家采用在竞争法或按竞争法制定的准则中开放式列举应受控制的知识产权许可合同的限制性条款，如日本反垄断法第6条及其国际许可证合同的反垄断法准则，巴西1975年标准法，印度反垄断与限制性贸易惯例法等等（注：郑成思：世界贸易组织与贸易有关的知识产权，中国人民大学出版社1997年版，第232页以下。）；（2）美国竞争法（指谢尔曼法、克莱顿法等国会立法）并未专门突出对知识产权的规

29、范。美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布知识产权许可的反托拉斯法指导意见列举了执法机关追究反竞争行为的一般因素和尺度，不具体列举违规行为形态，全由执法、司法人员斟酌判断。（注：转引自王源扩：试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及对我国的借鉴意义，载法学家1996年第6期。）但在此之前，美国司法部曾根据法院判例，亦发表过一些准则，列举了反竞争性的许可合同条款。（注：郑成思：世界贸易组织与贸易有关的知识产权，中国人民大学出版社1997年版，第253页。）（3）我国台湾地区公平交易法第45条规定：“依照著作权法、商标法或专利法行使权利的正当行为，不适用本法规定。”它较原则地规定了二部门法的衔接关

30、系，既是豁免条款，又是约束性条款，关键在于“正当”与否的认定，有赖于竞争执法机关和司法机关的价值判断，这种做法颇具特色。（4）作为欧盟竞争法主要渊源的罗马条约第85条、第86条就联合行为和滥用优势地位作了规定，并未提及知识产权。然而欧共体委员会在1996年前按照罗马条约第85条第3项规定的例外适用条件所制定的“集体豁免”规章中，有两个即针对知识产权，分别关于专利许可协议和技术秘密许可协议。1996年1月31日欧共体委员会颁布了第24096号规章将涉及专利、技术秘密和其他知识产权的技术许可协议统一予以规范，明确规定了罗马条约的竞争条款对各种技术转让合同条款的禁止、限制和豁免。其中“白色清单”条款

31、，列举了一般不影响竞争、可以豁免的合同条款类型：“黑色清单”条款列举严重影响竞争、不予豁免的合同条款类型：“灰色清单”条款及通知异议程序包括未列入前两类清单的合同条款，由当事人通知欧委会，其豁免与否取决于欧委会4个月内是否提出异议。（注：转引自王源扩：试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及对我国的借鉴意义，载法学家1996年第6期。）该规章反映了国际上协调竞争法与知识产权法的新动向，体现了较为先进的立法水平。同时，考察成熟市场经济国家此类立法的演进，可以发现它们大都经历了由点到面、由经验到理性、由个案到成文规则的发展过程。欧盟现在之所以能制定出条分缕析、逻辑合理、结构严谨的第240号规章，显然

32、是欧盟几十年来在这一领域的司法和执法经验的结晶。综观上述竞争法与知识产权的诸种关联模式及法律形态，结合我国的经济发展现状及立法经验，笔者认为，由于我国市场经济法律体制刚开始构建，竞争法体系的建立更是从无到有的过程，且如前所述，与知识产权有关的反竞争行为纷繁复杂，其法律控制亦具有相当的难度与复杂性，因此，就目前而言，我国尚不能自始即欲对各种具体情形作详尽而周延的法律规范，否则好高鹜远，奢求一蹴而就，反易失于疏漏。我们认为，首先可供我们借鉴的是我国台湾公平交易法第45条的处理方式，在我们反垄断法及修订后的反不正当竞争法中可用类似的措辞原则规定按照知识产权法所进行的正当行使行为予以豁免，先以不确定的法律概念进行抽象规范从而在总体上厘清两法衔接关系；进而可借鉴欧共体罗马条约第85条第（3）项或美国的做法，列出执法或司法机关追究或豁免某一反竞争