《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨一.docx

1、民事诉讼法执行编修改的若干问题探讨一民事诉讼法执行编修改的若干问题探讨(一)民事诉讼法修正案（以下简称修正案）以11个条文的篇幅对现行法第三编“执行程序”进行了修改，诚如立法机关所言，本次修改的重心之一是解决社会反映强烈、意见集中、修法条件比较成熟的“执行难”问题。可以看出，立法机关开始摆脱地方利益、部门利益和其他局部利益的困扰，注重遵循强制执行制度的内在规律，发出了从制度上攻克“执行难”的强烈信号。鉴于修正案在2008年4月1日开始实施，理论界和司法界对修正案中的诸多规定的理解和适用仍存在着较大的分歧意见，笔者立足理论与实际相结合做一研究，以供制订司法解释和民事执行实践参考。一、执行异议制度

2、的难点与适用民事执行实行审执分立、实体与程序分离的原则，对瑕疵执行行为的救济制度相应地分为程序上的救济（执行异议）和实体上的救济（异议之诉）两种，旨在分别保障执行程序的合法性和正当性。执行异议，是指当事人或利害关系人认为执行程序、执行措施方法违反法律规定的，请求执行法院予以救济的制度。执行异议性质上属于程序性的救济，包括申请和异议两种类型，前者为积极的执行救济方法，规定于修正案12；后者为消极的执行救济方法，规定于修正案11。（一）对违法执行行为的异议权针对执行机构积极实施的瑕疵执行行为，当事人、利害关系人认为违背执行程序的规定，不同意执行机构的执行处分，而消极地请求除去其效力的，有权在执行程

3、序终结前向执行法院提出异议，以期变更或撤销所作的执行，消除程序合法性的障碍。修正案11规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。”该规定有诸多难点需要克服，择其要者阐明如下。1异议权人及其相对人依上述规定，异议权人为当事人、利害关系人。这里的“当事人”，不限于执行依据上所载明的申请执行人和被执行人，还包括执行依据的执行力主观范围

4、所及的其他人，如申请执行人的权利继受人、被执行人的义务承受人、为被执行人或其继受人占有请求的标的物的人，以及参与分配的其他债权人均属之。这里的“利害关系人”，是指执行当事人以外，因强制执行而导致其法律上的权利、利益受到侵害的公民、法人或其他组织。强制执行法上的异议权，乃保护、保存及保全被执行人权利的方法之一种，并非独立的权利保护手段，与诉讼法上以诉讼权利形态出现的各种攻击、防御方法并无二致，其目的在于保障程序的合法性，而非保障实体的正当性，故在执行程序开始后，原则上仅当事人或利害关系人可以行使异议权，执行当事人的债权人不得代位提出执行异议。执行异议程序有时并无相对人，例如执行机构拍卖不动产或者

5、其他财产权时，如果未在拍卖15日前公告的，申请执行人有权提出异议，但该异议不得将被执行人列为相对人，更不能将执行机构列为相对人。但是，对于不服的内容，有利害关系相对立的相对人时，应当使该相对人有参与异议程序的机会，执行机构应将之列为相对人。例如，申请执行人提出执行申请，法院立案后，被执行人认为不具备执行受理条件而提出异议的，应以申请执行人作为相对人。2违法执行行为的范围关于异议的事由，修正案概括地规定“执行行为违反法律规定的”，即可提出异议，未作进一步的限制。违法执行行为的范围，通说认为包括执行法院采取的执行措施、强制执行时遵守的程序、强制执行中作出的某些法律文书以及其他侵害当事人、利害关系人

6、合法权益的执行行为。实务部门担心，按照条文字面含义，似乎所有违法执行行为都允许提出异议，其结果是，异议遍地开花，为被执行人所利用，拖延执行，执行效率大受影响。因此，在制定司法解释时，大家提出了对修正案进行限缩解释的各种方法。一是建议在执行行为违法之外增加执行行为“侵害当事人、利害关系人合法权益”的内容，但这种解释于法无据。二是主张对“违反法律规定”中的法律进行限缩解释，仅指民事诉讼法，不包括司法解释。但目前我国执行程序的法律渊源最主要的是司法解释，仅依据民诉法典中少得可怜的执行程序条文，作为判断执行行为是否违法的标准，实际上等于抹煞了执行异议制度的作用；而且，最高法院的司法解释作为法院审判和执

7、行的法律依据，早已深入人心，将这里的“法律”与民诉法典等同起来，在解释上有“掩耳盗铃”之嫌，缺乏说服力。三是建议从程序上对异议提出的时间予以限制，如规定“自知道或应当知道执行行为作出之日起10日内提出异议”等，这种思路有一定的合理性，毕竟异议权人提出执行异议要受时间的限制。虽然修正案并未明确规定异议的时间，但从执行异议制度的设立目的来看，执行异议旨在强制执行程序中面向将来排除违法执行行为的手段，而非执行程序终结后溯及既往地排除违法执行的效果，故执行程序终结前，有通过执行异议加以救济的必要；相反，执行程序终结后，得以异议排除的对象已不复存在，执行处分已经无法撤销或者改正，因而丧失了提出执行异议的

8、必要性。基于这个原因，大陆法系国家或地区强制执行法通常规定“强制执行程序终结前”可以向法院提出执行异议。1而且，根据当事人或利害关系人所提异议的内容和目的指向的程序，将“执行程序终结”分为整体执行程序终结和个别具体执行程序终结两种类型，前者指整体执行程序违法，异议权人在整体执行程序终结前，有权随时请求执行法院裁定撤销改正全部执行程序（如以不具备执行力的公证书为依据的执行程序）；后者指执行法院的某一具体执行行为的程序违法，异议权人则必须在该具体执行行为的程序终结前，请求执行法院撤销或改正该违法部分的具体执行行为和程序（如不动产查封未办理查封登记、不动产拍卖未在拍卖15日前公告）。为了防止对执行异

9、议的滥用，对个别具体的执行程序违法，限制异议“自知道或应当知道执行行为作出之日起10日内提出”是有道理的，但由此剥夺了当事人、利害关系人对整体执行程序违法时程序终结前的随时异议权，容易造成以偏概全的后果，不符合修正案的立法宗旨。因为在整体执行程序违法时，执行行为的违法状态具有持续性，例如执行法院对豁免执行的财产采取的任何执行行为和程序，包括查封、扣押、冻结等控制性执行行为和拍卖、变卖、抵债、参与分配等处分性执行行为，都带有违法性色彩，整体程序终结前，异议权人随时有权提出执行异议，这是由异议的内容所决定的。因此，从程序上对异议提出的时间予以限制的观点，在斟酌完善尤其是充分考虑整体执行程序违法情形

10、后，笔者认为具有可行性。此外，对于执行法院实施的一些特殊行为如何救济，值得探讨。（1）追加、变更被执行人的裁定。债权人申请追加、变更时，拟追加、变更的被执行人在接到执行法院送达的追加、变更申请后，有权向执行法院提出异议，执行法院组成合议庭听证审查后，裁定追加、变更，驳回异议；也可裁定驳回追加、变更申请，异议成立。对上述裁定不服的，可以依据修正案11的规定向上一级法院申请复议，而不必对追加、变更裁定先提出异议，再裁定异议成立与否，最后复议否则，执行救济程序叠床架屋，既不经济，也影响执行效率。（2）拘留、罚款决定以及限制出境裁定。民诉法中的拘留、罚款有两种性质：一是强制措施，二是间接执行措施。对于

11、前者，民诉法第105条已经设置了决定程序及对决定不服的复议程序，故不宜适用执行异议的规定；对于后者，则应依修正案11予以适用。至于限制出境裁定，修正案将其归入执行威慑机制，即执行辅助措施之列，如存在违法情形，自然也应适用执行异议救济。（3）不予执行仲裁裁决书或公证债权文书的裁定。执行程序中，对于执行法院据以执行的生效法律文书（即执行依据），被执行人认为具备法定事由足以排除该法律文书的执行力的，可以向执行法院提出不予执行申请，执行法院组成合议庭审查后，认为申请理由成立的，裁定不予执行；理由不成立的，裁定驳回。考虑到执行法院不予执行裁定程序的严肃性，可以将被执行人的不予执行申请视为“异议”，对该异

12、议的裁定不服的，可以向上级法院申请复议。（4）不予受理执行申请的裁定。对于欠缺申请执行的要件的，如申请执行人非权利人、法律文书无给付内容等，执行法院审查后作出不予受理的裁定。对此裁定不服的，申请人应当直接向上一级法院申请复议。相反，对于欠缺申请执行要件的案件，被执行人对执行法院采取的执行行为，有权提出异议，对该异议的裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。（5）中止执行或终结执行裁定。裁定书送达给当事人或利害关系人，不服该裁定的，可以提出异议，不服该异议裁定的，可以申请上级法院复议。3执行法院的审查处理执行异议系程序救济，与当事人、利害关系人实体利益关系甚大，应由执行局的执行法官审查和裁定。在审

13、查书面异议时，为保证程序的适当正确，执行法官应当依职权调查，无需进行言词辩论，也无需受异议事由和范围的约束，应审查整个强制执行程序有无违法之处，即使异议人所称的违法事由不存在，但强制执行行为确实有其他违法情形的，也应当自行撤销或改正，不受辩论原则和处分原则的约束。异议理由不成立时由执行法官作出的驳回执行异议的裁定，因系有关程序问题的裁定，不产生既判力。如果当事人或利害关系人在异议被裁定驳回后，又以同一理由提出异议，执行法院不受前一裁定的拘束，换言之，此际不适用一事不再理原则。执行法院认为后一异议有理由的，仍可以做出与前一裁定相反的裁判，不受原裁定的拘束。2异议有理由的，执行法官应作出撤销或改正

14、原执行行为或程序的裁定。所谓撤销，是将违法执行行为和程序恢复原状；所谓改正，是将违法执行行为或程序改成合法的执行行为或程序。执行法院撤销、改正原执行行为或程序的裁定，应于执行程序终结前做出，否则该裁定对于已经终结的执行程序，无实际意义，且撤销、改正原执行行为或程序不能影响已终结的执行程序。这是因为，提出异议的目的在于排除违法的执行行为，即使当事人或利害关系人在强制执行程序终结前提出异议，但如执行法院裁定时执行程序已经终结，那么法院作出撤销或改正原执行行为或程序的裁定也无从执行，而不能达成异议的目的，故此际执行法院应以异议无理由裁定驳回。例如，债务人以查封违法为由提出异议，虽已进入拍卖程序，执行

15、法院或复议法院也可裁定撤销查封以后的程序；但若拍卖物已经拍定，所有权已经转移给买受人时，拍卖及之前的执行程序即已终结，执行法院不得裁定撤销查封、拍定行为。4异议和复议的法律效果（1）异议和复议审查与不停止执行。强制执行追求迅速及时，当事人或利害关系人在执行程序终结前对于违法执行行为提出的异议，执行法院在异议审查期间原则上不停止执行。其法理根据在于，防止当事人或利害关系人滥用执行异议以图拖延执行程序。同理，当事人或利害关系人对异议裁定不服申请复议的，复议法院审查复议期间，原则上也无停止执行的效力。最高法院在制定司法解释过程中，有关异议和复议审查期间是否停止执行问题，基本达成了上述共识。而且，在讨

16、论征求意见稿时，大家也赞同设置停止执行的例外情形，即异议审查期间异议人向执行法院提供确实有效的担保的，可以酌定停止执行；复议审查期间，当事人、利害关系人提供确实有效的担保请求对申请复议的处分行为停止执行的，可以酌定停止执行。这里的“酌定停止执行”，包括停止全部或部分民事执行程序。上述意见的背后其实隐含着一个基本的利益衡量和价值判断，即在停止或不停止执行这一涉及执行债权人与异议人、复议人之间的利益关系上，立法者和司法解释制定者明显地站在了保护执行债权、限制执行法官和执行人员裁量权的立场上，符合社会大众对执行程序的期待和认知。当然，这种观点对异议人的权益保护不周，鉴于此，有学者建议借鉴日本民事执行

17、法第11条第2款的规定，赋予执行法官更大的酌定停止执行的权限；也有学者建议区分查封、扣押、冻结等控制性执行措施与拍卖、变卖、抵债、分配等处分性执行措施，前者不宜停止，但后者原则上应当停止。3这些意见都有一定的合理性，值得进一步研究。（2）裁定撤销或改正原执行行为的效果。执行法院经审查认为执行异议有理由时，或复议法院经审查认为复议请求有理由时，应依修正案11的规定裁定撤销或改正原执行行为或程序。该裁定一经宣告或送达，执行法院就应停止执行，并且按照裁定的内容撤销或改正已实施的执行行为或程序。对方当事人对撤销或改正原执行行为的异议裁定不服，向上一级人民法院申请复议的，复议审查期间不停止执行，但这里的

18、“不停止执行”，特指执行法院在撤销或改正原执行行为或程序的基础上继续执行，而不是指继续原执行行为或程序。5执行程序终结后的救济强制执行程序虽然违法，但当事人或利害关系人没有提出异议的，在执行程序终结后，因违法执行而利益受到损害的当事人，仍然有权提起不当得利返还或侵权损害赔偿之诉。例如，执行法院违反最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第5条的规定，对被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品等不得执行的财产予以扣押、拍卖、变卖，即便当事人或利害关系人没有于执行程序中提出异议，在执行程序终结后，仍然有权请求申请执行人和其他执行债权人返还不当得利，也有权以债

19、权人请求法院执行该财产的行为构成侵权行为为由，诉请法院判决执行债权人承担侵权损害赔偿责任。强制执行程序违法，当事人或利害关系人提出了异议，执行法院对该异议作出了裁定，并由上一级法院进行复议。如果复议法院作出了撤销或改正原执行行为或程序的裁定，但执行程序已终结而无法执行复议裁定时，当事人就该违法执行行为所受的损害，还可以依国家赔偿法第31条和最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）第11条请求执行法院承担国家赔偿责任。（二）变更执行法院的申请权针对执行机构消极的执行行为，申请执行人有权积极地请求其实施一定行为或不实施一定行为，尤其是有权向上一级人民法院申请执行。修正案1

20、2规定：人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。修正案12的立法目的是为了解决执行实践中存在的执行不力而非执行不能现象。有的执行案件，被执行人有可供执行的财产，但执行法院却因地方保护主义等客观因素的制约，无正当理由拖延执行或者消极执行。针对这个问题，执行改革过程中发展起来的提级执行、指定执行和交叉执行对于克服地方保护主义的干扰，效果明显。但是，执行实践中的提级执行等做法，主要依靠上级法院执行监督而实施，上级法院因各种主客观因素的制约，对很多案件难以及时提级执行，加之提级执行缺乏法定条件和程序，实践中也存在随意性大、程序不规范等问题，因此有必要赋

21、予申请执行人向上一级人民法院申请执行的权利。4可以说，当事人申请变更执行法院的权利脱胎于执行监督制度中的提级执行，修正案12将“监督型的提级执行”创造性地转化为“权利型的更换执行法院权”，由此形成了两种执行纠错机制并存的局面。最大的难点在于如何准确把握申请变更执行法院的事由。修正案12规定的“人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行”究竟应当如何理解。笔者认为，下列情形可以作为执行债权人行使更换执行法院权利的事由：1执行立案时发现被执行人有可供执行的财产，执行法院自收到申请执行书之日起超过6个月对该财产未采取查封加押、冻结措施的；2对被执行人可供执行的财产，执行法院自裁定查封、扣押、冻结

22、之日起超过6个月未依法采取拍卖、变卖、抵债措施的；3对被执行人可供执行的财产，执行法院自拍卖、变卖、抵债之日起超过6个月未依法采取分配措施的；4对法律文书确定的交付物的执行，执行立案时“物”尚存在时，执行法院自收到申请执行书之日起超过6个月未依法采取相应执行措施的；5对法律文书确定的完成行为的执行，执行法院自收到申请执行书之日起超过6个月未依法采取相应执行措施的；6对被执行人可供执行的财产，人民法院超过6个月未执行的其他情形。二、案外人异议之诉制度的难点与适用民事执行以对物执行为其典型型态。在识别和判断某财产是否属于被执行人的责任财产时，执行机构基于审执分立的要求和及时执行的考虑，遵循外观主义

23、和形式化规则，仅仅依据执行标的之财产归属的外观情况，以及申请执行人的陈述或被执行人的报告来判断，无权从实体上进行调查，也没有调查执行标的是否属于被执行人责任财产的必要。因此，无法避免因外观事实与实体事实不一致，而导致执行案外人财产的可能性。在不当执行案外人的财产时，执行机构的执行程序并不存在违法情形，因此不能适用执行异议这种程序上的执行救济方法来保护案外人的合法权益，而是由案外人就其被执行的财产向执行法院主张实体权利。此际，为保护案外人的财产权，保障民事执行行为的实体正当性，大陆法系国家通常允许案外人就其被执行的财产是否归属于责任财产的实体法律问题，通过提起诉讼的方法，请求法院进行审判以资救济

24、，此即民事执行中的案外人异议之诉制度。修正案13规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。（一）案外人异议之诉的法律性质在大陆法系国家的强制执行法理论中，关于第三人异议之诉的法律性质问题的争论，由来已久，出现了确认之诉说、给付之诉说、形成之诉说、新形成之诉说、救济之诉说、命令诉讼说等不同学说，其中形成之诉说，为日本和我国台湾地区学理与实务的通

25、说。5至于案外人异议之诉，由于我国民诉法修正案颁布时间尚短，学界和立法、司法界对此虽有尖锐的分歧，但还没有来得及展开充分、深入的讨论、分析和论证。负责起草修正案的全国人大法工委民法室的同志认为，案外人对执行标的异议的裁定不服，提起的诉讼属于确认之诉，案外人据此请求法院作出确认其对执行标的享有所有权或其他足以排除强制执行的实体权利。而参与本次修法工作的最高人民法院修法小组则认为，案外人依照该条规定提起的诉讼并非属于通常情况下的确认之诉、给付之诉、形成之诉，而是一种新类型的诉讼形态“案外人（第三人）异议之诉”。笔者认为，案外人异议之诉制度从一个侧面还原了实体法与程序法之间关系的本来面目。案外人异议

26、之诉制度的法理根基，不在于民事诉讼法本身，而在于民事实体法；它所要救治的，并非强制执行程序的违法性，而是执行行为的非正当性、执行标的之实体失当性。只有从民事实体法的角度才能正确认识和恰当解释案外人异议之诉的合理性、妥当性，也惟有从实体法的角度才能正确阐明案外人异议之诉制度失灵时，案外人再行选择侵权损害赔偿之诉或不当得利返还之诉等实体性救济方法的必要性、可行性和正当性。所以，案外人异议之诉与其说是民事执行中的一项程序制度，不如说是民事程序法中的一种实体性规则更加准确。这是笔者观察案外人异议之诉制度的基本立场和方法。其实，案外人异议之诉，如同民法上侵权行为受害人在其权利受侵害或有侵害可能时，为排除

27、侵害或者防止将来的侵害所提起的一种给付之诉而已。两者不同的是，在一般侵权行为的给付诉讼，其加害行为由加害人本人实施；在案外人异议之诉情形，其加害行为系由执行债权人假借执行机关合法执行行为实施而已。民诉法上既然已经公认排除侵权行为的诉讼为给付之诉，自然没有理由不承认案外人异议之诉也为给付诉讼。基于此，笔者认为案外人异议之诉应属于给付之诉的性质。（二）案外人异议之诉的要件1主体要件。案外人异议之诉的当事人是确定的。该诉的适格原告须为执行债权人和债务人以外、执行依据效力所不及的第三人，包括财产所有权人以及对该财产有管理权和处分权的人，如破产管理人、遗嘱执行人等。因此，与执行当事人的一方对标的物有共有

28、关系的第三人，可以提起该诉；案外人的债权人也可以代位提起异议之诉。案外人异议之诉的适格被告须为执行债权人或其权利义务承受人。这里的债权人包括申请执行人和有执行依据而参与分配的债权人。债权人有数人的，应将数个债权人列为必要的共同被告，以达到排除对执行标的物强制执行的目的。被执行人否认申请执行人请求的，应当以被执行人为共同被告。2事由要件。提起案外人异议之诉，须具备异议原因，即对执行标的物有“所有权或者其他阻止标的物转让、交付的权利”。无论案外人在执行标的物上存在的权利是否为物权，只要案外人不具有忍受强制执行的合法理由，就可以提起异议之诉。结合民法的规定，案外人足以排除强制执行的权利，主要有：所有

29、权、用益物权、担保物权、占有、孳息收取权、债权、依法保全的标的物。3时间要件。依修正案13的规定，案外人异议之诉的提出似乎以案外人异议被裁定驳回为前提，而这意味着“案外人、当事人”没有提出异议或者“自裁定送达之日起15日内”没有向人民法院提起诉讼的，就丧失了提起案外人异议之诉的权利。这种解释方法极为苛刻，过分限制了案外人诉权的行使，而且与案外人申请再审所需具备的更为宽松的时间要件而言极为不公平。笔者建议，在解释案外人异议之诉的时间要件时可以参照大陆法系强制执行法理论，将案外人异议之诉的提起时间解释为执行程序终结前提起，而且案外人可以直接起诉，也可以同时提出案外人异议，由此发生案外人异议与案外人异议之诉救济程序的竞合现象。执行程序开始前提起的诉讼，为确认之诉，非案外人异议之诉。所谓“执行程序终结前”，在给付金钱的执行中是指对于执行标的物的执行程序终结，即标的物经拍卖、变卖，价金交付给债权人；在交付物的执行中，执行法院将执行标的物交给债权人或解除债务人的占有，使标的物归债权人占有，即为执行程序终结；在保全执行中，如保全执行转化为本案终局执行或者法院解除财产保全措施的，则保全执行程序终结。