技术合同法律业务操作实务.docx

1、技术合同法律业务操作实务技术合同法律业务操作实务主要内容： （一）技术合同的概念 （二）技术成果的权属问题（三）技术合同的审查（四）技术合同的履行（五）技术合同的诉讼心得 一、技术合同的概念 （一）技术合同的定义 1、技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，包括委托开发合同和合作开发合同。新技术、新产品、新工艺、新材料，这里面都带一个“新”字，这些“新”字，按照我的理解就是，这些新的东西与过去有的东西是存在一些区别，这里边根据“新”字能引出另外一个概念就是现有的技术，现有技术里面没有的东西就是新技术。现有技术就是现有的一些技术，法律的规定是公

2、开出版物公开的或者公开使用的渠道，公众能够获得的技术那就不是新技术，那就是现有技术。这里的公开获得是一种状态，只要是说公众想获得就能获得的状态，那就是现有技术。至于公众有没有人获得，这是在所不问的。2、技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。许可合同分为普通许可、排他许可和独占许可。专利权大家都比较清楚，他经过国家的专利的行政机关授权，有权属证明的一项权利。专利申请权指对一个技术成果产生以后，能够就这个技术成果申请专利的权利。比如：一个技术开发出来以后，技术已经产生了，现有技术没有的一个新的技术，这个技术谁有权对这个技术申请专利，这就是专利申请权。技术秘密，

3、合同法包括最高人民法院关于合同审理的技术合同的一个司法解释里面都有规定，技术秘密不为公众所知悉，能够给权利人带来商业价值，并且采取了保密措施，这样的技术就叫技术秘密。技术秘密本身也是一个权利，这个权利它不像专利权一样比较确定，通过国家的行政机关给予了授权，而且这个权利的范围有专利的说明书和权利要求书，记载的非常清楚。商业秘密没有那么清楚，它是一种反不正当竞争的一些权利，我们国家反不正当竞争法第10条做了这样的规定。技术秘密是商业秘密的一种，因为商业秘密除了技术信息以外还有金融信息，我们今天只讨论技术信息。商业秘密它也只是一种权利，当然怎么证明商业秘密权利的成立，是比较复杂的一项工作，它跟专利权

4、不一样，专利权是拿着国家知识产权局的专利登记副本就可以证明有这个权利，但要证明这个商业秘密是你的权利的话，还要根据法律规定的三个要件来证明，还有很多举证方面的工作。专利许可，许可合同也包括商业秘密许可合同，许可指一方当事人向权利人支付一定的对价获得的对技术使用的权利，许可不以转让为前提，所有权并没有发生变化，它有使用权，但这个使用权跟物权法上的使用权概念不是完全一样的。许可合同分为三种，普通许可、排他许可、独占许可。普通许可指一项技术不管是专利权还是专利使用权还是技术秘密，可以同时许可若干个当事人来使用，这种许可就叫普通许可。排他许可就是说出了权利人自己以外，还可以许可另外一个当事人使用，只有

5、这两家当事人使用这个技术。独占许可就是这个技术完全有被许可人，由权利人之外的另外一个当事人来试试这个技术，包括权利人自己也无权实施的技术。 3、技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。 技术服务合同不一定是使用新的技术，使用现有的技术，现有的技术能够给另一方当事人解决一些技术问题，这样的合同叫技术服务合同。技术服务合同在生产性的企业里面发生的频率比较高。咨询合同就是企业或者当事人，某一个特定的工作有另一方当事人利用自己的技术的专长，对这个项目

6、进行分析论证或者预测给出一个结论，这样的合同叫技术咨询合同。（二）技术合同的特点 1、技术合同的专业性强（1）标的的形态特殊表现为信息，它不像我们物权法里面讲的“物”，“物”是看得见摸得着的。即便是像水电气这种东西也是有形的，比如说“电”，我们没有办法直观地去感觉，但是通过特定的仪器可以把它感知出来，“气”也一样。但是技术就不是这样，当然表现为一定的载体，比如说是纸件的，还是电子件的，甚至可以存储在技术人员的大脑里，这是一种信息，这个东西看不见摸不着，通过合同对它进行控制，这个就表现的比较复杂。所以它表现的是一种无形性。可复制性，技术是一种信息，信息就可以无限制的复制，在这种情况下，权利人拥有

7、这项技术，其它人有多少人复制也不影响它的使用，多少人都可以同时使用，但是这种使用能够在经济上带来的后果影响是比较巨大的。比如说技术，权利人能够独享这个技术的情况下，它用这种技术生产这个产品，对这个产品的产品质量成本有些改善，这种产品在市场上的竞争力就比较强，不使用这种技术竞争力相比较就会弱一点。这是从使用的结果来看，但是使用的过程是没有办法控制的，所以技术合同的复杂本身也是一个因素。 （2）合同的履行特殊开发合同的开发人需要具备特殊的能力；比如说买卖合同，即便没有合同的标的物的产品，没关系这个合同照样可以有效，可以签这个合同，签完合同之后我再进一批货，我再履行这个合同这都是可以的。技术开发合同

8、就不行了，你签订了一个合同，你有没有开发的能力，将来能不能实现合同的目的，这就带来了很大的不确定性。技术的许可合同是技术拥有方将技术“出租”给另一方使用。出租的过程它不像物一样动产或者不动产，出租就这一个东西，出租给你以后，你就去使用，它不可能产生另外的人对这个物的同时使用的情况。但是技术就不是这样，技术我许可给你以后，你会不会同时再那到别的地方使用，这都是有可能的，所以从这个方面来控制起来难度也是比较大的，所以技术合同专业性是比较强的。 附带培训、生产出合格产品等内容。 2、技术合同风险高（1）新技术开发的前景带有未知性，因此，合同目的能够实现具有很强的不确定性。（2）由于技术为一种信息，具

9、有无限可复制性，进行控制的难度很大，因此，被他人恶意使用而权利人却不知晓的风险极高。（3）在技术许可合同中，标的技术要被被许可方掌握，需要许可方的培训，直至被许可方生产出合格的产品，这些过程存在不确定性。技术许可合同签订以后，经过培训这个技术是否能够生产出合格的产品，我使用你这个技术必须能够达到对产品的质量或价值的目标，如果跟社会上其它的产品一致的话，它就没有必要要这个许可了。它要这个许可就是能够生产出有竞争力的产品，竞争力的产品就是能不能生产出来，很难说，比如说一个专利技术把它产业化，好多专利技术出来以后，究竟能不能生产出产品来，能不能实施生产出这种产品来，这个不一定，所以我们国家很多的专利

10、，所谓的垃圾专利这些专利申请以后，后来连专利的年费都挣不出来了，这些专利非常多。如果每一个技术都能生产出合格的产品，那这个专利就不是现在这种状态，每一个专利持续到专利法所规定的权利期限届满。据我所知现在的状态，实用新型大概80%都是垃圾专利，因为专利的年费前三年比较低，越往后越高，那权利人就要权衡这个专利有没有必要维持，要维持你就要付出更高的代价。如果权利人它实施不了这个技术，挣不了这个钱的话，它去维持这个专利就不划算了，那它就放弃了。这是什么原因？就是它没有生产出合格的产品。二、技术成果的权属问题 1、职务技术成果，包括：执行法人或者其他组织的工作任务所完成的技术成果；这个在专利法、合同法都

11、有规定。首先完成技术成果的首先是自然人，法人和其它组织是没有开发的能力。现在美国申请专利是以发明人才有权利申请专利，当然其它国家可以是法人。自然人开发技术如果你在这个公司里任职，开发技术就是你的工作，这个工作包括你的常规性的工作，你就是技术开发部的，你就是开发技术的，也包括临时性的工作，我在这个公司的技术服务部，或者是在售后服务，在售后服务的过程中我对这个技术产品的缺陷比较了解，所以我对这个技术的改进有些新的想法。这样如果是公司把你调到技术开发部，或者临时给你一些经费、设备，让你去开发这样的技术，这也是法人的工作任务的一种。只要是执行法人或者其它组织的工作任务所完成的技术成果，这个技术成果就要

12、归法人或者其它组织所有。一个自然人到了这家公司来，也没有签订书面的劳动合同，这种情况他们的关系有点不清不楚，到这里来做技术开发的工作，这个成果出来以后归属究竟是职务成果还是个人成果？这个问题从双方的举证和法官的判断方面来看，焦点还是集中在开发人他所获得的回报是工资还是委托开发费。如果他是按月领薪水，这种情况下被认定为工资，那就是职务性的技术成果。开发费也可能是分期支付，所以这里面怎么去认定有是劳动法的一个问题。有一方说了：“你没有给我上社会保险，只发工资，那是开发费不是工资。”另一方说了：“我没有上保险，不光是没有给你上保险，我公司的其他员工也没上，我违反有关法律规定，我承担行政责任。”但是这

13、还是一个劳动合同，碰到这些问题的时候就比较复杂。从法律上来讲非常清楚，是劳动合同还是开发合同，但是从举证上就是看谁的证据更具有优势。离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。离职以后你继续搞原来那个研究，这种情况下技术成果法律规定应该还是属于职务技术成果，还是归法人或者其它组织。如果离职之后搞技术开发，换了一个技术的方向，情况就不一样了，比如说我在公司里面搞的是化工领域的一个产品，那么离职之后我搞的是节能技术的开发，这种情况不能算是职务技术成果。属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其

14、他组织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确认权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。 一个技术人员从原单位辞职以后到另外一个公司去任职，还搞原来技术开发性的工作，这里面有一个商业秘密保护的问题，既然是搞相同技术的开发，这两家是竞争对手，前面这家公司的法人就有可能通过商业秘密采取刑事措施来对跳槽的技术人员进行制裁。如果你把原来的技术成果拿到这个公司来，但是这里面在这个技术合同里面不涉及到那个问题，没有把原来的技术成果拿到新单位来使用，我原来只是从事那个技术开发，我现在到这个公司进行技术开发。这种情况下，他要生存，他还要去做这方

15、面的技术工作，只要他不碰你原来的技术成果，他就是合法的再就业。但是你所搞的技术开发和原来的法人或者原来的其它组织原来的公司的工作性质是一致的，这个时候你在新单位搞的技术开发这种成果就与原来的公司有一定的关系，这个时候权益怎么划分？就是根据双方先达成协议，如果我们达成协议，就根据完成技术成果贡献的大小双方合理分享。这就涉及到了一个举证的问题，这就是一个举证责任的分配技术成果的大小，原单位主张50%的话，那你就要证明开发的这个自然人在你公司原来从事开发职业的工作对新的公司所开发的技术成果能够支持到的50%，法官才能支持。但这里面在举证的时候就比较模糊，因为对技术成果的举证，怎么去证明你贡献的大小，

16、而且还有确定的份额，这里面要碰到具体案具体分析的问题。主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果，这些物质技术条件包括：包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等，但以下情况除外：（1）对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；这种情况不列为法人的职务的技术成果，因为他使用的器材只是外部的一些要素，技术开发的成果主要是主观的，智力的创新，所以法律对与智力的创新和外部的要素还是有些区别性的对待。（2）在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。这个是用法人的设备或者是物质技术条件进行验证、测试的时候，因为技

17、术方案已经产生了，只是说用这个对他的技术方案进行一些确认，这些情况并不是说利用了你的物质技术条件开发了这个技术成果。2、个人技术成果除职务技术成果外的技术成果均为个人技术成果。该技术成果的权利归技术成果完成人，即对技术成果作出创造性贡献的人。下列人员不是技术成果完成人：提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不属于完成技术成果的个人。将来发生争议的时候，因为技术成果出来以后，大家都想在上面有个署名，署名的时候如果产生纠纷就根据这些规定来分配举证责任，你的工作仅仅是做了辅助性的工作，那你就不能做为技术成果的完成人。如果你在开发过程中付出了智力创造性的

18、劳动，那你就是技术成果的完成人。三、技术合同的审查 作为律师为当事人提供合同审查的非诉业务是经常性的工作，技术合同审查有它的一些特殊性，这些审查如果仅仅是根据合同的文字，就是当事人提供一个合同的草案，我们再做一些文字性的审查，这当然是一种审查的工作。但是在签订的合同过程中，就是从合同的起草，合同的签订，合同的谈判就开始介入技术合同的工作的话，我个人认为有下面着手做一些工作：（一）标的的内容、范围和要求 （1）明确要解决的技术问题技术合同的目的在于解决现有的技术问题，只有明确技术问题，才能合理地约定合同的标的技术的内容。明确所要解决的技术问题有利于对合同的有关争议条款进行系统解释。明确解决技术问

19、题靠律师是解决不了的，当事人公司的技术人员要进行充分的沟通，要了解他的一些想法，了解这些问题，把这些问题给他挖掘出来，这样将来发生纠纷以后才能作为证据用。 （2）现有技术的状况调查定义：专利法第23条：现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。公知技术的载体，一个是公开出版物，一个是国内外公开的使用，公开出版物只要在申请日之前在全世界任何范围内的任何地方以任何一种文字表现出来的技术，都是公知技术，即使这种文字很少的人知道，但是这也是公知的技术，只要是出现在公众所能了解的技术的状态就是公知技术。另外公知技术就是公开使用，公开使用就是公开生产、销售，这样的技术也叫公知技术，通过公开销售的产

20、品，通过反向工程能够获悉的技术也叫公知技术。在调查公知技术的时候，往往通过技术情报部门检索的时候，往往只检索到正式的公开出版物，另外还有一些像产品的说明书，能够通过广告能够解读出来的一些技术内容，这些也是专利法意义上的公开出版物，这些公开出版物一般情况下技术情报机构是检索不到的。但是当事人因为他们的销售人员、供应人员、技术人员，他们可能也会有意识的去搜集这方面的产品样本等等这些资料，这些资料只要能够证明他的公开时间，谁想拿到就能拿到，这种情况就叫公知技术。 另一种产品销售，产品销售到市场上以后，买到这个产品，通过对这个产品进行测绘或者化验，这种技术也叫公知技术，这种公知技术在老的专利法里面规定

21、在国内公开使用，现在新的专利法在全世界范围内任何一个角落公开销售的产品，从产品的反向工程、解读的技术也叫现有技术，当然在国内公开销售的产品，这里面从举证上有些技巧。我们在做专利的侵权或专利无效的案子的时候，现有技术的公开使用的证据，就是你这个产品卖了以后，我们从市场上买这个产品，这个过程都有公证人员参加，把整个过程做成一个公证书。这样将来有发票，同时卖两件产品，把一件产品封存，封存以后存到公证机关，做成公证书，另外一个产品作为向法庭提交的证据。有些产品特别是像没有标识生产厂家、生产日期的这种产品，对方当事人会提出你这个产品是不是自己加工了以后作为证据使用的，这种情况下没有公证过程这个证据的证明

22、力就比较弱。但是经过公证了，这个时候证明力就比较强。 对现有技术状况进行调查的目的：确定待开发的技术或者待许可的技术是否公开，如果这个技术公开，你就没有必要在签这个合同。如果没有公开，那这个合同至少减少一些风险，但这些风险是否百分之百的消除，这个很难说，因为检索的过程只能说没有发现的。没有发现的有两种情况，一种情况就是这个技术确实是没有，客观上就不存在，这种就是新的技术。另外一种就是说，市场上已经存在了，但是没有发现，在没有发现之前，他也叫新技术。包括专利授权的规定，专利法规定也不是说经过审查，符合专利法条件的授予专利权，专利法没有这种规定。专利法规定没有发现驳回理由的，授予专利权。技术究竟是

23、不是现有技术，交付这个技术是否是新的技术，即使这个阶段是新的技术，后来也可能发现了新的证据以后就不是新技术了，这个东西有很大的不确定性，所以做现有技术的调查我个人认为还是很有必要的。我在处理这方面的事务的时候，我就会提出这种主张，当然当事人做与不作是他的事情，但是大部分还是会去做这些工作的。一方面在签订合同的时候降低风险，另一个是将来发生争议的时候，在解释合同的时候这些也是有用的。 手段：检索，检索是主要的手段，其它的手段是五花八门了，那是技术问题，不是一个法律问题了。当然这种调查技术人员去主导，律师去配合，就是从法律上给他指出方向。（3）新技术应实现的效果技术问题列出来了，经过检索能够对现有

24、技术状况掌握，下面达到一个什么样的技术效果，当然这个是跟技术问题联系在一起的，技术效果不是调查的内容，是当事人自己或者开发方他们的一个目标。对开发放来讲，我给你提供这个开发，能让你的产品在某一个性能方面有一个提高，或者我在你的生产过程中能够让你降低某一方面的成本，或者改善其它方面的技术参数，这是对于开发方而言，他们对外签订合同这是他们的卖点。对委托方而言，我要签订一个合同，要解决这个问题，这个问题能不能解决，他最后的检验是什么？当然可以通过检索，现有技术没有发现这样的技术，他是一个新的技术。但是对于委托方来讲，我的目的不是说搞出一个现有技术没有的技术来，最终目的还是要落实到应用上，这个应用就是

25、体现出技术效果。目的：为验收、合同解释提供依据。将来发生纠纷以后，解释这个合同是不是新技术，技术的成果也能挂钩，将来验收的时候能不能达到这样的技术效果。技术效果的内容：技术能实现新的功能、精确度的提高、成本的降低、操作更加简单或环境污染减少等。（4）对标的技术的定义将来技术开发也好，技术转让也好，交付这个技术，这个技术是什么？怎么去定义这个技术，这个也是技术合同的一个重要问题，他不像普通的合同我交付的是某一个产品，动产或者不动产，这个东西是有标准的。但是技术，交付一个技术是什么？技术不是一个优盘，也不是一张纸，交付的技术是一个技术方案，这个技术方案怎么去体现？这个是值得讨论研究的一个问题。如果

26、对专利比较熟悉的话，这个问题解决起来就有方向感，就比较明确，因为专利他在专利申请的时候要落实到技术方案，而且要落实到文字上，这样方向感就比较明确。 技术方法：以技术特征或技术参数的形式表示，或以产品的性能表示。有的技术能够把它用技术的特征，技术参数的形式或者一个步骤的形式把它反映出来，但有的技术难度也比较大，这里面也是一个技术问题，也是一个法律问题。法律问题是因为你把这个列出来，把这个技术的定义给定义出来，把这个技术方案给列出来，这个方案要和现有技术有一个清楚的划界，这是一个法律问题。说它是技术问题是因为你定义技术方案的本身，因为技术参数和技术特征本身还是一个技术的问题所以这里面在工作中涉及到

27、和技术人员合作，这种合作以后才能比较好的把技术方案用文字的形式确定下来，如果你不用文字的形式确定下来，将来产生纠纷的时候从证据角度来讲就是一个缺陷。当然这个技术方案怎么来定义，没有最好只有更好。案例：天津某公司诉某大学技术开发合同纠纷案，这个技术合同显然是没有经过律师的斟酌，他们在合同里面约定的就比较简单。原告诉称：被告卖的是普通设备，因此，本合同是买卖合同而非技术开发合同，所以你这个价款要降低，因为技术开发合同新技术开发价款比普通的设备买卖合同要高很多。往往技术的体现有时候体现的是我交付你一个技术资料，或者技术方案的形式交付你一个技术方案，但是对于公司来讲，他要求的不是你给我交付一些技术资料

28、，对他来讲只是一个过程。他所追求的是最后达到的一个目的，这个目的是最后用到我的生产过程，或者我的产品上。他这个合同里面约定的非常模糊，这个时候原告说你卖给我的是普通设备，因为别的地方也有这样的设备。被告辩称：所卖设备是采用了新技术，因此，涉案合同是技术开发合同，而非买卖合同。双方争点：所交付的设备是否采用了新技术。这个案子当时是作了全国的直播，我是开发方的代理人，当时在海淀法院审理的，当然最后是调解了。合同里面约定的比较简单，比较模糊，但是提出了一个疑点。仅提出要解决割缝筛管的缝隙中砂砾堵塞问题，从合同本身无法确认所交付的设备是否采用了新技术。 双方证据显示，被告所交付的设备具有加工梯形割缝筛

29、管功能，过去现有技术的筛管都是矩形的管,沙子进去以后就出不来,堵塞了，但是他这个设备把割缝筛管加工成梯形的形状，外面开口大，里面开口小，沙子进行以后,这种情况下沙子被堵的这种可能性就比较小。我在接这个案子以后，我提出一个建议，就是搞一个检索。第一，现在技术里面有没有梯形的割缝筛管，第二，割缝筛管解决沙粒堵塞的问题用什么样的技术手段。经检索，发现有几篇探讨割缝筛管在解决砂砾堵塞问题的学术文章，其中均提出了梯形割缝筛管在解决堵塞问题方面的独特功效，但均表示梯形割缝筛管加工的技术问题尚未解决。这样的文献检索出几篇，这个设备所采用的新技术，他作为整个的一个技术方案，除了它的发明点非常新的措施之外，他有

30、现有技术的一部分组成一个共同的技术方案，但是我们在检索的时候整个的技术方案也就是新的技术方案，但是我们在检索的时候创新点的技术点现有技术是检索不到的。对方律师也提到这个问题，检索不到，就等于没有，只是你没有发现而已。这个客观上确实是这样的一种情况，但是在民事诉讼上他讲证据优势原则。那我争到这个地方以后，举证责任应该发生转移了，你认为客观上存在，我们没有检索出来，那你把他提出来不就行了，当然法官也比较清楚这个问题。另外我们还做了一个调查，就是国内加工割缝筛管的这些公司，把这些公司的产品样本都拿过来，上边有他们的电话，我们把这些电话当着公证员的面拨这些电话，对方接了电话以后，公证员就录了音了。“梯

31、形割缝筛管你们这个技术怎么样？”“有没有进展，没有办法解决不了这些技术难题。”类似这些录音，像这些我们也提交到了法庭上去了。从结论上讲，这个结论不是法官的结论。被告他们自己提到技术合同的审理，有技术辅助人参加，技术辅助人不是律师，他在陈述的时候就会说一些客观事实。而律师认为没有证据就不是事实，有证据的时候才是事实，这个在审理的过程中，对方的一个技术人员比较诚实。法官问他：“你这个设备是不是在使用？”技术人员：“我们在使用。”这样就说明能够加工割缝筛管，而且双方的交付设备以后，一些文献记录里面也记录了加工割缝筛管的过程，类似于验收报告这样的技术文件。这样思路我就给他串起来了，我们交付的设备能够实

32、现加工割缝筛管的技术功能，加工割缝筛管这个技术通过检索没有发现这样的技术，而且国内加工割缝筛管的厂家不是很多，这些厂家也不能加工这些割缝筛管，而且你又能达到你的技术目的，解决技术问题，那你说这是不是交付新的技术，还是普通的设备？这个合同是技术开发合同还是买卖合同。这个就比较清楚了，对方当时要求的退款是560万，最后调解了双方达成调解协议50万就把问题解决了。反过来我们再讨论这个问题，如果开始我们把合同里面的这些东西约定清楚了，现有技术经过调查没有发现这样的问题，没有发现这样的现有技术，把这些写到合同里面去，后边就没有什么争议了。 （二）验收条款 对于技术的验收比较特殊，跟买卖合同的验收有很大的不同，包括建筑合同建筑物的验收也有很大的不同。技术本身的特点它的验收有它的特殊性，而且将来验收的报告是履行合同的重要证据。所以在比较详细、明确、具体的约定验收的条款，对于减少后面履行过程中的一些模糊的认识，从而减少纠纷意义也是非常重大的。（1）验收的标准：合同中约定新技术应用后的产品的指标，如橡胶制品应该达到的硬度、耐磨、耐油、弹性、抗拉等；在合