对违章建筑认定和处理几个问题的分析.docx

1、对违章建筑认定和处理几个问题的分析对违章建筑认定和处理几个问题的分析一、违章建筑认定的依据根据城乡规划法的规定，在城市、镇规划区内进 行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的， 建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划 主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇 人民政府申请办理建设工程规划许可证。 我国法律明 确规定，拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑， 不予补偿。这一规定有力地遏制了违章建筑的生存和 蔓延，保护了开发、建设单位的利益。但是，在实践 中行政机关和人民法院却往往忽略对房屋的鉴定环 节，直接以被执行人有无房屋证照作为界定违章建筑 的依据，即对无证照房屋一律视为违章

2、建筑。实际上, 认定是否是公民合法财产，必须以国家的相关法律为 依据。按照城乡规划法的规定，县级以上地方人民政 府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理 城市和乡、村庄违章建筑的行政主管部门，拥有对违 章建筑进行处理的行政执法权，当然也是违章建筑的 确认机关，即便是人民法院也无权在审理和执行案件 过程中确认违章建筑的性质。我国行政处罚法第四条规定： 行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为 依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害 程度相当。”笔者认为，对违章建筑的认定应同时考 虑实体法和程序法的规定。（一）关于实体法依据 实体法和程序法是根据法的内容进行划分的

3、结 果，法律对人们行为的调整是通过设定权利和义务来 实现的，权利和义务是法律的内容，以实体权利和义 务为内容的法律是实体法，以程序权利和义务为内容 的法律是程序法。从实体法看，目前各级地方政府部门界定违章建 筑的主要法律依据是 城乡规划法和土地管理法。从属 性上看，建筑物必须以土地为依托，离开了土地，建 筑物不可能存在，依靠土地管理法加强土地用途的管 制可以有效地限制违章建筑；从违章问题严重程度 看，城市的违章建筑确实要比其他地方违章建筑突 出，依照城乡规划法可以处理大部分违章建筑。但仅 仅依据城乡规划法和土地管理法两部法律所界定的 违章建筑，适用范围较窄，事实上，我国法律对违章 建筑的限制很

4、多，范围也很广。为了合理开发利用和保护水资源，防治水害，水 法第二十四条规定：朱经有关主管部门批准，不得 在河床、河滩内修建建筑物”为了加强公路的建设和 管理，促进公路事业的发展，公路法第五十六条规定： 禁止在公路两侧的建筑控制区内建建筑物和地面构 筑物”还有，铁路法第四十六条、民用航空法第五 十八条、文物保护法第十一条、环境保护法第十八条、 港口法第四十五条、防洪法第二十七条等实体法条 款，分别从不同角度对相关建筑物、构筑物的建设作 出了限制性规定，有关职能部门在界定违章建筑时， 必须充分考虑上述实体法。（二）关于程序法依据程序法是实现实体法目的的手段和方法，程序 法、实体法一样具有 独立的

5、价值”法定的建造程序 是加强建筑管理的重要手段，其目的是限制、引导建 筑符合城乡建设规划。因此，界定违章建筑还应结合 有关建筑建造程序方面的法律规定。目前，我国有关建筑的建造程序的规定，包括建 筑法、城乡规划法及国务院颁布的村庄和集镇规划建 设管理条例、建设部颁布的建制镇规划建设管理办法 等法律、法规、规章。其中城乡规划法第三十七条第 一款规定： 在城市、镇规划区内以划拨方式提供国 有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、 备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划 主管部门提出建设用地规划许可申请， 由城市、县人 民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定 建设用地的位置、面积、

6、允许建设的范围，核发建设 用地规划许可证”第三十八条第一款规定： 在城市、 镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的， 在国 有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主 管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位 置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地 使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地 块，不得出让国有土地使用权”第二款规定：以出 让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有 土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的 批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同， 向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地 规划许可证”第三十九条规定：规划条件未纳入国

7、有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合 同无效;对未取得建设用地规划许可证的建设单位批 准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件 : 占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的， 应当依法给予赔偿。第四十条第一款规定：在城市、 镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他 工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、 县人民 政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民 政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可 证。”第三款规定：申请办理建设工程规划许可证， 应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方 案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设 项目，还应当提交修建性

8、详细规划。对符合控制性详 细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划 主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇 人民政府核发建设工程规划许可证”。第三款规定城 市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、 直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审 定的修”建性详细规划、建设工程设计方案的总平面 图予以公布。”二、违章建筑处理中的几个问题违章建筑作为违法行为人违法的结果，对违章建 筑的处理体现在对行为人的处理及对违章建筑的处 置上。违章必究是一法治原则，否则会放纵违章。正 是因为对违章建筑处置的软弱，才导致了违章建筑像 毒瘤一样蔓延。违章建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人 口

9、多、就业岗位少、人均居住面积、经济发展不平衡、 有关建筑管理审批不规范等因素有着密切的关系。 鉴 于这些原因，笔者认为，对待违章建筑应当区分形式 违法和实质违法。形式违法是指仅仅违反程序法的建 筑物的建造，实质违法是指违反实体法且情节严重 的。对建筑物的拆除是对物权的排斥， 与物权法定相 对应，属于民事法律基本制度。对违章建筑拆除处罚 的立法符合立法法第八条第（七）项法律保留事项。在 没有法律明确规定的情况下，随意扩大违章建筑拆除 的范围，应属于超越立法权。现笔者对涉及违章建筑 处理中的以下三个问题略陈管见：（一）对城市违章建筑在拆迁补偿中的处理在城市房屋拆迁中，有人认为没有房屋所有权证 的房

10、屋就是违章建筑，违章建筑就不予补偿。笔者认 为，这种一概而论的做法没有法律依据， 也没有理论 依据，更脱离我国实际。颁发房屋所有权证即不动产 的公示，通过公示使得该权利成为对世权， 具有对抗 善意第三人的能力。反之，未经登记也不能因此否定 其所有权。旧城区系历史形成，它记录着社会、经济 发展的轨迹。计划经济时期，国家经济还很薄弱，城 市规划和建设处于低层次状态，但人口数量不断膨 胀，满足住房需求总体靠居民自行解决， 例如许多旧 城区的 棚区”。这种自行解决的住房未经任何审批许 可，或为居民遮风挡雨的居所，肩负着政府应当承担 但无力承担的社会保障责任，也是社会稳定的基础， 将其作为违章建筑在拆迁

11、时不予补偿的做法，无疑会 出现难以调和的矛盾。1987年之后的房屋普查登记， 由于多种原因，仍然存在遗留的无照房屋存有违章建 筑嫌疑的，应当按照城市规划法的规定，由城市规划 部门进行认定，并依法作出处理决定。当事人有权就 该处理决定申请行政复议或向人民法院提起行政诉 讼。笔者认为，对于没有房屋所有权证的房屋，在拆 迁时应区别对待：(1) 1987年房屋普查之前建造且已经成为居民生 活的必须，应当本着尊重历史的原则，认定其合法性。(2) 1987年之后建造，仅取得部分审批许可的， 只要不属于严重违反城市规划的建筑物，应当给予适 当补偿。这里的 适当补偿，应当理解为假定合法的 市场价扣除补办手续应

12、当缴纳的税费。(3) 1987年之后建造，没有取得任何审批许可的建筑物，只要不属于严重违反城市规划的建筑物， 也 应当给予适用补偿。这里的适当补偿”，应当理解为 假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费及 罚款。(4) 1987年之后建造，没有任何审批许可且严重 违反城市规划的建筑物，拆迁时不予补偿。（二） 对违章建筑行为人的行政处罚根据城乡规划法六十四条的规定，对违章建筑的 行政处罚包括限期改正并处罚款、 限期拆除、没收实 物或者违法建设并处罚款。三种处罚方式看起来属于 行政自由裁量权，但是，行政机关在作出行政处罚决 定时应当充分考虑比例原则，即违法严重程度与行政 处罚轻重成比例。笔者认为

13、，对违章建筑行为人的处 罚具体包括：1、 相对人没有实质违反法律法规禁止性规定， 仅违反程序法的，行政机关可以作出限期改正并处罚 款的处罚。2、 相对人实质违反法律法规禁止性规定或者违 反城乡规划情节严重的，行政机关可以作出限期拆 除、没收实物或者违法收入并处罚款的行政处罚决（三） 关于违章建筑的强制拆除一般情况下，法律没有规定行政机关具有违章建 筑处罚的强制执行权，更没有规定强制拆除权。行政 机关的强制执行权是一把双刃剑，既可以提高行政效 率，又容易伤及无辜，因此，立法机关对行政强制执 行权非常慎重，目前我国只有极少行政机关拥有行政 强制性。行政机关对违章建筑没有强制执行权，并不代表 不能依

14、法强制执行。行政机关作出责令拆除的处罚决 定后，被处罚人不起诉也不履行且已超过起诉期限 的，行政机关可以申请人民法院强制执行。 最高人 民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干 问题的解释（以下称若干解释）第87条第1款规 定：法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行 政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法 受理。”行政诉讼法第四十四条规定： 诉讼期间不停止执行。行政复议法第二一条规定： 行政复议期间 具体行政行为不停业执行。这两条规定表明了具体 行政行为一经作出就具有执行力，诉讼期间不停止执 行。不停止执行包括当事人自愿接受执行、行政机关 责令当事人执行和行政机关依法强制执行，不包

15、括人 民法院的强制执行。根据若干解释第 88条规定： 行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为， 应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起 180日内 提出。”因此，当事人既不起诉又不履行且已经超出 起诉期限是行政机关申请人民法院强制执行的前提 条件。虽然法律规定诉讼期间和复议期间不停止执 行，但是，人民法院不得在被诉具体行政行为尚存在司法救济权期间受理行政机关的强制执行申请，、凡属下列行为之一者，则属违章用地 许可一领用用地未证的市规划局（或被授权机关）（二）擅自改变用地位置或扩大用地范围的； 赁土地的 转让、交换、买卖、租赁或变相买卖、租（四） 擅自改变用地性质的；（五） 临时用地逾期不交

16、还的；二、凡属下列行为之一者，则属违章建筑：（二）擅自改变经批准的设计施工图纸施工的； 的（三）擅自改变建筑物的规模或建筑物使用性质 （四）临时性建筑物逾期不拆除的。三、违章处理办法：（三）凡违章建筑，视其对城市规划的影响程度，分别给予限期拆除、没收或罚款的处罚罚 经 筑!建om 一、 -E、t r平平- 馬的普 点J筑m地 补占逾期交纳罚款者，每天加收百分之五的滞纳金强、署fe 不匕 女 爲沮的宫 严 I和外聲, 位g计T S计的设 的 卄部违一口聿 M噜 单略审- 经坯 2抵 riKr 斜立口恤0后H对c3计十建八-Z 对讪11市O 、p监况7 设么、 、督 、门处监 部关！、 用办一 业

17、位、街： 四、进 尊口-直六、本办法原则上适用于宝安县七、本办法由市规划局负责解释市规划建设办法的公布之日起实行。过去本市有关城定，如与本办法有抵触的，以本办法为准。宜春市人民政府关于市中心城规划区违章建筑清理 整顿处理意见的通知袁州区人民政府，市直各部门：市中心城规划区违章建筑清理整顿工作开展以来，市、区、乡（镇、街道、场）及各督查组对违章建筑 有关情况进行了认真细致的调查摸底和分类统计，目I I前，清理整顿调查摸底阶段的工作已基本结束， 即将 进入集中清理、重点整顿阶段。为进一步搞好市中心 城规划区违章建筑清理整顿工作， 经市政府研究，现 将处理意见通知如下：一、 关于严重影响城市规划的违

18、章建筑处理1、 2003年8月25号以后出现的违章建筑全部拆除。2、 在近期规划建设地段以及规划道路及两侧 50米范 围以内的建筑，视为严重影响规划的违章建筑。 主动 拆除其违章建筑的，按10元/平方米补偿拆房劳务费； 未主动拆除但近期可不拆的，按10元/平方米收缴罚 款，同时签订协议，保证城市建设需要时自行无偿拆 除。二、 关于城镇居民违章建房的处理1、未经规划批准，已办理了用地手续但未开工的， 用地手续一律由原批准单位收回，不得建设。2、 房屋已经竣工的，土地按375元/平方米的标准补 交土地出让金，办理土地出让手续；房屋按建筑面积 80元/平方米收缴规费和罚款。3、 房屋还未竣工且不严重

19、影响规划的，可以完善手 续，按标准补交出让金、规费及罚款后继续施工。4、 在规划控制区内、72平方公里中心城区外（主要是 宜湖路两边），城镇居民建房按中心城区内的标准处 理。还未完工的，停止建设，允许将在建房屋转让给 本地农民，按农民建房的规定进行处理。三、关于农 民（含菜农）违章建房的处理1、 未经规划批准办理了建房手续还未开工的，用地 手续由原批准单位收回，确需建设的，按农民建房管 理办法重新办理审批手续。2、 当地农民（含菜农）符合一户一宅要求，房屋已 经建成，并占用非耕地的，按有关规定收取工本费， 占用耕地的，按10元/平方米补办占用手续；所建房 屋按建筑面积20元/平方米收取工本费和

20、罚款。还未 完工的，按标准交纳费用和完善手续后，方可继续建 设。3、 当地农民（含菜农）超过一户一宅标准，或者是 外地农民在规划区内建房的，按城镇居民的标准进行 处理。四、 关于拆迁户建房的处理经核实，确属拆迁户本人在规定的拆迁安置用地内建 房的，土地按有关规定收取工本费，房屋按建筑面积 10元/平方米收取费用。拆迁户不在规定的拆迁安置I I地内建房，或者不是拆迁户本人建房的，不享受拆迁 户政策。五、 关于几个具体问题的处理1、 违章建筑分类不明确的，各督查组要及时到市规 划局进行违章建筑类别认定。2、 未经规划批准、有关部门办理了建房手续的，所建房屋一律由原批准部门负责按规定处理， 需要拆除 的，要按时拆除，需要补交费用和罚款的，必须及时 上交市领导小组办公室，否则，将由财政直接扣款， 并追究有关领导责任。3、 所有违章户必须按时接受处理，在规定的时间内 交纳费用，否则，一律进行加倍处罚。