第十讲行政事实行为.docx

1、第十讲 行政事实行为第十讲 行政事实行为教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政事实行为概念之界定，领会行政事实行为的基本类型、行政事实行为的基本类型、行政事实行为的效力、行政事实行为的监督与救济。教学重点：行政事实行为概念之界定；教学难点：行政事实行为的效力、行政事实行为的监督与救济。教学内容：第一节 民事事实行为第二节 行政事实行为概念之界定第三节 行政事实行为的基本类型 第四节 行政事实行为的效力第五节 行政事实行为的监督与救济行政事实行为是行政主体基于行政职权的非以意定的法律效果为目的行为，也是行政行为的一个重要的组成部分之一。本章在对民事事实行为进行分析和界定的基础上，借鉴民法学的相关

2、研究成果，对行政事实行为的概念进行了分析和界定。行政事实行为包括表意行为（非意思效果的意思表示与非观念效果的观念表示）与非表意行为两个大的方面。前者如行政指导、行政受理、行政通知、行政咨询、行政公开等，后者如公共服务行为、公共设施的建设与维护行为、行政职权相关行为、行政不作为等。行政事实行为具有行政主体性、行政职权性、法效行为性、形态多样性四个方面的特征。对于行政事实行为的效力及监督与救济等问题，本章亦进行了分析和探讨。 第一节 民事事实行为一、民法学之非表意行为 法上之行为，是人们受意识支配所实施的行为，是人们的有意识的活动。一般而言，行为人受意志的支配和控制，因而其行为一般都具有意志性。行

3、为的意志性往往反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。但在个别的情况下，有些行为却并不具有意志性的主观内容，例如精神病患者致人损失、幼童毁坏别人财产、两人行为意外造成两人的共同损失，等等。因此，法上之行为具有意志行为与非意志行为之分。意志行为是受人的意志支配而发生的行为，例如合同行为；非意志行为是行为人意志以外的因素而发生的行为，例如对于埋藏物、遗失物的偶然发现。在民法学上，民事行为有表意行为与非表意行为之分。表意行为是指行为人的主观意图或认识以一定的方式表现于外部，且能够为外界所识别的行为。表意行为包括意思表示行为和观念表示行为。非表意行为是指行

4、为人未以一定的方式将其主观意图或认识表现于外部，而是以实际动作完成的行为。表意行为一定是意志行为，但意志行为却并非一定是表意行为。意志行为有的是表意行为，有的是非表意行为。非表意行为不一定就是非意志行为，有的是非意志行为，有的则属于意志行为。非意志行为一定是非表意行为。非表意行为具有这样几个方面的特征：其一，非表意行为是行为人在意识支配下所实施的行为；其二，非表意行为没有主观意图或认识的外部表现，行为人仅以实际动作完成某一行为；其三，非表意行为既有意志行为，也有非意志行为。依据不同的标准,非表意行为可以有不同的分类。例如，以是否具有行为人的意志的内容，有意志行为与非意志行为；以是否合法为标准，

5、有合法的非表意行为与违法的非表意行为之分；产生的法律效果为标准,可分为物权性质的非表意行为、债权性质的非表意行为以及人身权性质的非表意行为本书以权利的变动为标准,对非表意行为作出以下区分。1、取得权利的非表意行为。该类行为主要表现为原始取得所有权的行为。例如无主物的先占、加工、埋藏物的发现、遗失物的拾得、自然孳息的收取；等等。除所有权外,其他权利也可以因非表意行为而取得,如作者创作作品的行为,即可取得作品的著作权。 2、行使权利的非表意行为。 通过非表意行为行使权利,绝大多数表现为生活资源的消费行为,例如食用水果、消耗所有物等等,均属于行使所有权的非表意行为。此外,其他权利的行使也可以是非表意

6、行为,如住所的设定与废止、姓名的确定与更改等。3、保护权利的非表意行为。现代法律关于权利之保护,以公力救济为原则,一般情形禁止私力救济。然而绝对禁止私力救济,有时难免对权利保护不周。因为公力保护机关并非随处可见、随时可求,因而遇有紧急情形来不及请求公力救济时,作为例外各国立法均容许私力救济,如自助行为、正当防卫、紧急避险等,这些行为均属于非表意行为。4、履行义务的非表意行为。义务人履行义务,直接导致权利人的权利得以实现,比如交付货物、支付货款、返还原物等。履行义务作为债的清偿原因,通说认为属于非表意行为。 5、其他特殊情形的非表意行为。例如社会生活共同肯定的无因管理等道德行为；债务不履行行为、

7、侵权行为、缔约上的过失行为等违法行为。该类非表意行为有较为严格的构成要件和法律的专门规定,因而属于特殊的非表意行为。 二、民事事实行为的含义与特征 在德国传统的民法学理论上，事实行为（Realakte）是与法律行为相对应的一个概念。民事行为有适法和违法行为之分，其中适法行为包括法律行为、准法律行为和事实行为，违法行为包括债务不履行行为和侵权行为。根据本书第五章第二节的研究结论，法律行为应该定义为民事主体旨在设立、变或终止民事法律关系的意思表示行为； 准法律行为是指民事主体就具体事物的认识对外部予以宣告的行为，又称“宣告行为”、“认知表示行为”、“观念表明行为”等。事实行为是指民事主体的非表意行

8、为，事实行为是民事主体的非表意行为，即事实上发生的、行为人的主观意图或认识并没有以一定的方式表现于外部的行为。事实行为并非像法律行为那样依据行为人的意思表示而产生法律效果，而是根据法律的规定产生法律效果。准法律行为在法律没有规定时，可以类推适用法律行为的有关规定；而事实行为则不能类推适用法律行为的有关规定。因此，在德国学者看来，法律行为与事实行为是基于意定主义和法定主义两种不同的法律调整方法而产生的两个概念，它们应分别适用不同的法律规则，有关法律行为的各项规则均不能适用于事实行为。我国台湾地区的民法学受德国民法学影响的缘故，民事行为首先也有适法与违法之分，适法行为分为法律行为、准法律行为和事实

9、行为三种，违法行为则分为侵权行为与债务不履行行为两种。事实行为是指民事主体的非表意行为，即行为人未以一定的方式将其主观意图或认识表现于外部，而是以实际行动完成的行为。事实行为并非依据行为人的意思表示而产生法律效果，而是根据法律的规定直接产生法律效果。在我国大陆地区，一部分学者主张民事行为的“两分法”，认为民事行为包括法律行为和事实行为两个部分，其中法律行为是指民事主体旨在设立、变更或终止民事法律关系的意思表示行为；事实行为是指民事主体不具有设立、变更、消灭民事法律关系意图但依法能够客观上产生民事法律效果的行为。据此，事实行为除包括与民事主体的非表意行为，还包括在德国民法学上被认为是“准法律行为

10、”的观念表示行为。这也是我国大陆大多数学者的观点。也有少数学者主张民事行为的“三分法”，认为民事行为由法律行为、准法律行为和事实行为三个部分构成，其中法律行为是依据民事主体意思表发生法律效果的行为；准法律行为是民事主体的观念表示行为；事实行为是指民事主体的非表意行为。 不难看出，中外民法学理论关于事实行为概念的认识，其实可以概括为两种不同的观点。第一种观点是：事实行为就是行为人的非表意行为；第二种观点是：事实行为是行为人的非意思表示行为，包括观念表示行为和非表意行为。两种观点之间的差异在于事实行为是否包括民事主体的观念表示行为。哪一种观点更为可取？根据本书在第五章第一节的研究结论，民事行为的“

11、三分法” （法律行为、准法律行为和事实行为）优于“两分法”（法律行为和事实行为），“三分法”更为科学、合理。根据“三分法”，建立民事法律行为、准民事法律行为和民事事实行为三个基本范畴，可以将行为人的意思表示行为、观念表示行为和非表示行为区分开来，同时又不影响这三种行为在法定的调整方式与意定的调整方式上的正确适用。由于单独的准法律行为概念存在的必要性，事实行为自然不应包括民事主体的观念表示行为，故事实行为可以定义为民事主体的非表意行为。事实行为不以意思表示为要素,属于无关乎心理状态的行为,所以又叫非表意行为。这一定义表明:其一,事实行为是人的行为,是人的一种有意识的活动,与自然事实有别；其二，事

12、实行为是一种非表意行为，不以意思表示或观念表示为构成要素。民事行为分为法律行为、准法律行为和事实行为。法律行为和准法律行为分别以意思表示和观念表示为核心要素,所以被称之为表意行为。事实行为行为人的主观意图或认识并没有以一定的方式表现于外部，故为非表意行为。其三，事实行为仅依据法律规定而产生法律效果。民事事实行为是非表意行为。民事事实行为是不以意思表示为要素而依法律的规定直接具有法律效果的非表意行为。但并不意味着事实行为无内在意思。实际上, 事实行为作为当事人有意识的活动, 总是含有当事人意思的属性在内。只是在事实行为中, 当事人的意思并不重要, 当事人是否有其内在意思以及其内在意思是否通过外部

13、行为表示出来, 并不影响事实行为的法律效果。只有在事实行为符合法定构成要件时, 才发生法律规定的效果。 事实行为与法律行为的区别在于：其一，法律行为是民事主体的意思表示行为，而事实行为是民事主体的非表意行为；其二，法律行为是依据行为人的意思表示内容而产生法律效果，而事实行为则依据法律的规定而产生法律效果； 其三，法律行为是以意思表示为核心要素的,即法律行为的成立必须由行为人将自己的主观心理状态表示出来,所以它又被称之为表意行为：事实行为不以意思表示为要素,即无关乎人的主观心理状态,只要在客观上实施了该行为即可,所以又被称之为非表意行为；民事法律行为的本质在于意思表示, 而民事事实行为只有当行为

14、人的行为符合法定构成要件时, 才发生法律规定的法律效果；其四，由于法律行为是一种表意行为,所以民法专门为其设置了意思表示和行为能力的规定；事实行为是一种非表意行为,因而民法关于意思表示和行为能力的规定不能适用与于事实行为。其五，民事法律行为有效，行为人必须具有相应的民事行为能力；事实行为的构成则不要求行为人具有相应的民事行为能力。 准法律行为与事实行为一样,在法律效果上均由法律直接规定,属于法定主义调整方式的行为，但二者存在很大的差别:其一，准法律行为在外表上均是行为人的表意行为,或者是意的表示(意思通知) ,或者是知的表示(观念通知) ,或者是情的表示(感情表示) ,其法律效果的产生不是因其

15、表示内容。换言之,不是按其表示内容产生民事法律效果,而是由法律直接赋予其法律效果。事实行为 在外观上均不是行为人的表意行为， 而纯粹属于事实构成行为,如加工、交货、付款、先占、无因管理等等。其二，准法律行为在外观上与法律行为相似,均是表达某种心里状态,因此可类推适用有关法律行为中的意思表示和行为能力方面的规定,例如行为人要有行为能力,所作出的通知或表示要与其内心意思、客观事项、真实感情完全一致等。而事实行为由于无关乎心理状态,注重的是事实构成, 因此不能类推适用有关法律行为的规定。 准法律行为不论行为人内心是否意欲发生一定的法律效果, 法律均使其直接发生某种法律效果。准法律行为和事实行为的相同

16、之处在于, 二者的法律效果的发生都是基于法律的直接规定。不同之处在于, 事实行为属于非表意行为，准法律行为属于观念表示的表意行为。准民事法律行为的特征在于, 不论行为人内心是否意欲发生一定的法律效果, 法律均使其直接发生某种法律效果。准民事法律行为和事实行为的相同之处在于, 二者都属于行为类法律事实; 这两种行为法律后果的发生都是基于法律的直接规定。不同之处在于, 事实行为无须表现内心意思, 而准民事法律行为须将其内心意思表示于外部。第二节 行政事实行为概念的界定 “事实行为”（Realakt）一词引入行政法领域，源于德国魏玛共和时代著名学者耶律内克（Walter Jellinekze）提出的

17、“单纯高权行政”的概念。耶律内克（Walter Jellinekze）首先将行政分为公行政与国库行政，再将公行政分为高权行政与单纯高权行政。其中的“单纯高权行政”，就是后来的“事实上的行为”，即现在所谓的“事实行为”。后来，事实行为逐渐成为德国行政法学上的一个基本范畴。在法国和日本行政法学上，亦有事实行为概念的存在。在我国台湾地区，事实行为问题的研究引起了学者们的极大兴趣，著述也较为丰富。 在我国大陆地区，随着国家赔偿法的颁布和施行，事实行为问题的研究也引起了学者们的极大兴趣，并发表了为数不少的学术论文。尽管如此，中外学者关于行政事实行为内涵与外延问题的研究，至今还极为肤浅，特别是未能给出一个

18、内涵外延都非常具体明确的共识性的概念。一、相关国家和地区的行政事实行为概念1、德国。耶律内克（Walter Jellinekze）在提出所谓的“单纯高权行政”概念时，并未对事实行为的概念作明确的定义，只是描述了他认为应该归入事实行为的一些现象，如建设街道、铺设绿地、垃圾焚烧炉的兴建或交通事故的排除等。所谓的“单纯高权行政”，也主要指事实行为一类的行政行为而言。德国学者关于事实行为概念的表述，一直比较模糊。德国著名的行政法学者沃尔夫教授认为，事实行为是直接对外产生事实效果，在一定条件下亦可产生法律效果的行为。德国另一学者平特纳先生认为，事实行为是“事实上的行政活动”或“单纯行政活动”，其不针对某

19、一法律效果而进行，只会间接引起法律后果的产生。哈特穆特毛雷尔教授认为，事实行为是以某种事实结果，而不以法律效果为目的所有行政措施，学理上将其分为认知表示行为（答复、警告、通知等）和纯业务行为（支付金钱、驾驶公务车辆等）。印度学者赛夫在对德国行政法研究之后认为，德国行政法学上的事实行为是旨在产生事实上的结果而不是产生法律效果的行政机关的行为，其范围仅限于行政机关与公民相联系的行为。行政事实行为分为解释性行为与事实职能行为，前者如通知、警告、报告等行为；后者如清洁道路、修建养护道路等事实职能行为。由于德国的行政事实行为仅限于公法领域内的行政机关的行为，故其属于公法职能行为。2、法国。法国行政法学理

20、论认为，事实行为是依据行政机关的意思表示直接发生法律效果的行为以外的行为，事实行为有的完全不发生法律效果，有的虽发生法律效果，但其法律效果或由法律规定，或由外界事实的自然结果而产生，与行政机关的意思表示无关，称行政机关事实上的行为。据此，事实行为既包括不发生法律效果的行为，又包括间接发生法律效果的行为。因此，法国的行政事实行为，实际上包括了一部分准行政法律行为在内。3、日本。在日本，学者们对事实行为概念的表述并是很不明确，许多学者其实并没有直接对事实行为予以定义。事实行为一般被认为是“事实上的行政活动”，为行政厅除行政法律行为之外的行为，或者说不是行政机关的意思表示行为，而是直接实现行政目的的

21、行为。盐野宏教授根据民事法律行为理论，以行为效果意思为标准，把行政行为分为法律行为和事实行为。据此，则事实行为为行政机关的非意思表示行为。由于日本行政法学除行政法律行为之外，实际上还存在着准行政法律行为的概念，因而事实行为不包括确认、公证、通知和受理等准法律行为在内。总之，事实行为是依法产生法定的法律效果的行为，包括一部分表意行为，例如行政指导，也包括非表意行为，例如公共设施建设与维护。 4、我国台湾地区。我国台湾地区的学者对行政事实行为的表述颇丰，主要有这样的几种观点：第一种观点认为行政事实行为是不发生法律效果的行为及间接发生法律效果的行为。例如，林纪东先生认为，事实行为是不发生法律效果，或

22、虽发生法律效果，然而效果之发生，乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为。第二种观点认为，行政事实行为一般条件不产生法律效果，但一定条件亦可产生法律效果的行为。例如，陈春生先生认为，事实行为是行政机关无拘束力和规范内容的行为，只能直接产生事实上的效果，但一定条件下亦可产生法律效果。第一种观点与第二种观点只是略有差别而已。第三种观点认为，行政事实行为是指行政主体所为的不产生法律效果的行为。例如，黄異先生认为，行政事实行为是指行政主体所为不产生法效的行为，分为知的表示与完成工作两类。 林胜鹞先生认为，行政事实行行为是指行政主体所为不以产生特定法效果，而以事实效果为目的的行政行为，将行政事

23、实行为分为具有法效之事实行为，具有事实上损害结果之事实行为与无权利侵害之事实行为。陈新民教授认为行政事实行为是非以产生、变更或消灭行政权利与义务关系而以产生事实效果的行为，将其分为执行性行为、通知性行为、协商性行为及其它建设维护行为。第四种观点认为，行政事实行为是不具有意思表示要素的非法律效果行为。例如，张家洋先生认为，事实行为是指行政机关在执行公务方面所作的不具有意思表示要素，因而不足以发生法律效果的行政行为；吴庚先生认为，行政事实行为是指行政主体直接发生事实上效果的行为，将行政事实行为分为内部行为、认知表示、实施行为与强制措施。涂怀莹先生认为，行政事实行为作为行政机关的事实作用，非以意思表

24、示或观念表明等精神作用为要素，即能发生行政法上权利义务效果的行为。 二、我国大陆地区的行政事实行为概念在我国大陆地区，1983年出版的行政法概要一书首次使用了“事实上的行为”这一概念，指称行政主体的不直接发生法律效果的行为。1983年出版的行政法教程使用了“事实行为”的概念，但对其含义没有一个明确的界定。1995年，随着国家赔偿法的颁布和施行，行政事实行为问题的研究开始引起人们的兴趣和重视，并取得了一些初步的成果。我国大陆学者对行政事实行为定义的表述，主要以下集中有代表性的观点 ：1、行政主体的不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的而实施的行为。例如章剑生教授认为，行政事实行为是指行政

25、主体以不产生法律约束力而影响或改变事实状态为目的实施的行为，将其分为补充性行政事实行为、即时性行政事实、建议性行政事实行为、服务性行政事实行为。2、行政机关及其工作人员基于行使行政职权的直接需要而作出的不以行政效果为目的的行为；例如吕诚、王桂萍先生认为，行政事实行为是行政机关及其工作人员基于行使行政职权的直接需要而作出的不以行政效果为目的行为，将其分为职务行为与职务相关行为、附属行为与独立行为、法定行为与非法定行为、内部行为与外部行为、有法律后果与无法律后果行为等。3、行政机关从事行政管理、履行公共服务职能过程中依法作出并且产生相应法律效果的客观物质活动；例如阎尔宝先生认为，行政事实行为是指行

26、政机关在从事行政管理、履行公共服务职能过程中依法作出并产生相应法律效果的客观物质活动，将其分为权力性事实行为（行政调查行为、行政强制措施、即时强制、行政强制执行）和非权力性事实行为（资讯处理行为、作出处理决定后的非权力实施行为、履行公共服务职能的行为）。 4、行政机关在管理中作出的与相对人实体权利义务无关或只涉及相对人程序权利义务的行为。例如薛刚凌教授认为，行政事实行为是行政机关在管理中作出的与相对人实体权利义务无关或只涉及相对人程序权利义务的行为，并列举了这样的几种行政事实行为：内部行政措施、情报公开行为、公开调查行为，行政强制执行行为，行政监督行为。 5、行政机关工作人员在职务活动过程中的

27、个人侵权行为。也有少数学者认为，行政事实行为是一个内涵极不确定、外延又具有开放性的概念，对其概念的抽象界定并无什么理论价值，从而主张放弃行政事实行为概念的使用。 三、行政事实行为的含义与特征根据本书第五章第一节的分析，行政行为首先可以分为表意行为与非表意行为，表意行为有意思表示和观念表示之分，其中观念表示又有观念效果行为和非观念效果行为之分。本书在第六章已经将行政行为中的意思表示行为界定为行政法律行为的范畴，在第七章将行政行为中的能够产生观念效果的观念表示行为界定在准法律行为的范畴。按照行政行为的行政法律行为、准行政法律行为与行政事实行为的“三分法”及根据本书第六章、第七章关于行政法律行为与准

28、行政法律行为概念的界定，则行政行为中的非意思效果的意思表示行为，不产生观念效果的观念表示行为及非表意行为，应该界定在行政事实行为的范畴。关于行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为的内涵与外延之间的关系，如下图所示： 意思效果之意思表示：法律行为 意思表示 非意思效果之意思表示：事实行为 表意行为 观念效果之观念表示：准法律行为 观念表示行政行为 非观念效果之观念表示：事实行为 非表意行为：事实行为图1综上，本书将行政事实行为概念界定为：行政主体基于行政职权的非以意定的法律效果为目的的行为，包括非意思效果的意思表示行为、非观念效果的观念表示行为与非表意行为。行政事实行为具有如下几个方面的特征

29、：1、行政主体性。行政事实行为必然是行政主体的行为，非行政主体的行为不是行政行为，也并非行政事实行为。2、行政职权性。行政事实行为是行政主体具有行政职权因素的行为，不具有行政职权因素的行为不是行政事实行为。3、法效行为性。“法效行为”是与“意效行为”相对的一个概念，法效行为是指依据法律的规定直接发生法定的法律效果的行为，意效行为是指依据行为人的主观意图或主观意志的内容而发生意定的法律效果的行为。行政法律行为基于意思表示发生意思效果，准行政法律行为基于观念表示而发生观念效果，二者都属于意效行为的范畴。行政事实行为根据法律的规定直接产生法定的法律效果，属于法效行为的范畴。4、形态多样性。行政事实行

30、为的形态多样，包括行政主体的非意思效果的意思表示行为、非观念效果的观念表示行为与非表意行为。 行政事实行为与行政法律行为都是行政行为的重要组成部分，行政主体性与行政职权性是其共同的特征，二者的区别在于：其一，主观因素不同。行政事实行为在外延上包括行政主体的不产生意思效果的意思表示行为，不产生观念效果的观念表示行为，还包括行政主体的非表意行为；行政法律行为是行政主体的意思表示行为；其二，法律效果不同。 行政事实行为是非以意思效果或观念效果为目的的行为，对外不产生任何意定的法律效果，而是机基于法律的直接规定而产生法定的法律效果 ；行政法律行为是以意思效果为目的的意思表示行为，合法的行政法律行为能够

31、依据意思表示发生意定的法律效果。其三，效力的内容与形态不同。并非所有行政事实行为都存在效力的问题，行政事实行为有表意行为与非表意行为之分，只有表意行政事实行为才存在效力问题，非表意行政事实行为根本不存在效力问题。表意行政事实行为效力的内容包括公定力、不可变更力，无不可争力和实现力；而行政法律行为效力的内容因行政法律行为的形式不同而不同。对于行政决定，其具有公定力、不可变更力、不可争力和实现力；对于行政合同，其效力内容为对行政合同当事人的约束力和拘束力；制定规范的行政法律行为具有公定力、不可变更力和实现力。在效力的具体形态上，行政法律行为与行政事实行为之间也存在差异。其四，监督与救济的方式和途径

32、不同。对于行政法律行为而言，有立法机关、行政机关和司法机关的多种监督与救济的方式和途径，其中行政机关的监督与救济有行政补偿、行政赔偿和行政复议，行政复议为行政机关监督与救济的主要方式；而行政事实行为一般不存在立法机关的监督和救济，只有行政机关和司法机关的监督与救济，其中行政机关的监督与救济只有行政补偿、行政赔偿，并无行政复议。其五，在行政法和行政法学研究中的地位、作用不同。行政事实行为是行政管理活动采用的较为次要的方式，在行政法的规范、控制和行政法学研究中，处于相对次要的地位；而行政法律行为是行政管理活动采用的最为主要的方式，是行政法规范、控制与行政法学研究的重点。行政事实行为与准行政法律行为同属于行政行为的范畴，行政主体性和行政职权性为二者的共同特征，二者的区别在于：其一，主观因素不同。准行政法律行为是行政主体的以观念效果为目的观念表示行为，而行政事实行为既有意思表示行为、观念表示行为，也有非表意行为；其二，法律效果不同。准行政法律行为是以观念效果为目的观念表示行为，依据观念表示的内容而发生观念效果，行政事实行为是依据法律的规定直接产生法定的法律效果的行为；其三，效力的内容与形态不同。准行政法律行为效力的内容包括公定力、不可变更力、不可争力和实现力，而在行政事实行为中，非表