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1、效忠规则效忠“规则”法律解释的过程就是一个在成文法的基础上重新构造意义的过程，立法者在创造完其作品成文法后，他便已死去，成文法的意义只能寄附在文本中，由解释者去阐释陈金钊道德与法律的关系，“是西方法哲学的基本问题之一，也是长期困惑法学家们的一个热点问题。”19世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种司法自动售货机。这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决庞德法律与道德，自由与秩序是法学上永恒的命题。法律与道德是否存在泾渭分明的楚河汉界？个人自由与公共秩序能否并行不悖？法的安定性与社会妥当性之间的张力如何调和？法院在水

2、火不容的价值冲突之中到底应当扮演何种角色，法律的“自动售货机”抑或道学家，个人自由的捍卫者还是公众舆论的代言人？泸州遗赠纠纷案将现代法治的这种紧张关系凸显出来，学者们也仁者见仁，智者见智，得以从不同视角予以审视和思考。媒体的关注与炒作更使之招谤惹讼，沸沸扬扬，抛开“第三者”、“包二奶”等敏感的大众话题，对于我们这个正在法治之路上上下求索的转型中的社会而言，这个“公序良俗第一案”或许能给人们更多的启示某著名法律编者按对于一名法律人来说，身处现今的中国，可谓是一件有趣而又苦恼的事了。我们既可以目睹法制一日千里的飞速跃进之大好形势，又可经常听闻一些“骇人听闻”的“法制”怪现状。有趣的是增长了见识，苦

3、恼的是我们自己也迷失其中，找不到方向。最近，在一次法律诊所的课上，与人讨论有关律师职业要求与社会道德的问题，大部分（几乎是全部）的人都认为作为一名律师应该做的是服从社会道德，甚至有人提出要将自己的被代理人（其欺骗律师隐瞒了相关事实）投诉至相关部门，使其败诉这或许不能作为目前中国法制的一个普遍性，但它确实或多或少地反映了一些问题。这些整日接受中国法制最好教育的高才生们，在这样一个“常识性问题”上的答案，至少反映了目前中国法制的一种可怕的倾向。即在法律事实面前，更多的是“屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心”，使自己成为“一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠”，而彻彻底底地

4、忘记自己法律人中立、理性的要求。其结果便是导演一幕幕令“人”（法律人）苦涩乏味的“道德餐”。发生在泸州这件遗赠纠纷案，便是这么一个新情况下涌现的新矛盾，也是这么一件颇令人回味的“道德案”。对于此案，相信稍关注时事的人，就会注意到“仁人志士”对它的热切关注。不仅各大媒体对其进行了长篇累牍的报到，而且学者、法律实务人士甚至普通民众都加入到了这个案件的讨论中来。各种各样的观点都有，仔细分析基本可以概括为两派：一种观点认为“本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。”与此相反的是，认为”将自己的一部分遗产遗赠给与自

5、己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为”。究竟谁的更有理，我认为是不能光比“谁的声音更大”，而要看谁更有道理。申言之，就是谁的说法更有法律依据。法律的冲突对于黄学宾的行为是否为遗赠行为，即以遗嘱的方式表示在其死后将其遗产的一部或者全部赠给国家、集体或者法定继承人以外的人的法律行为。我们可以从以下几方面分析：首先看黄学宾设立遗赠的行为是否有效。根据我国继承法第16条第3款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。”这就从正面规定了我国公民有设立遗赠的权利。同时，我国法律又从反面规定遗赠设立的效力问题，如遗赠是通过设立遗嘱的方式进行的，继承法第1

6、9条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保持必要的遗产份额。”如果设定遗赠的遗嘱违反了这一规定，遗赠便因为违反法律无效。同时，法律也不允许遗赠人通过遗赠的手段来逃避其应当缴纳的税款和应该归还的债务，所以如果有逃避税款或者债务的情况，则遗赠也无效。在本案中，并没有存在上述的问题，黄学宾在得知自己时日不多时，出于与张学英同居生活多年的缘由，故将自己的财产部分遗赠给张学英，这符合我国继承法16条的规定，即公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。同时，黄学宾并没有将自己财产的全部都给张学英，而是留了一部分给自己的结发妻子，故这里也不存在违反“应当对缺乏劳动能力又没有

7、生活来源的继承人保持必要的遗产份额”。所以，综合来看，黄学宾设立遗赠的行为有效。其次，再来看黄学宾设定遗赠的形式遗嘱的有效性。因为遗赠是通过遗嘱设定的，则遗嘱的有效是遗赠有效的一个必要的前提。按照我国继承法第22条的规定，遗嘱的有效要件为：立遗嘱人具有遗嘱能力；遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示；遗嘱不得取消缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人必要的继承份额；遗嘱处分的财产是遗嘱人自己的财产；遗嘱的内容合法；遗嘱的形式有效。根据上述的有效要件，我们一一对应考察案件的情况：本案中，黄学宾是一个完全民事行为能力人，同时其设定遗嘱的时候并没有发生昏迷等情况，因此遗嘱人应该有遗嘱能力。同时遗嘱也的确是遗嘱

8、人自己的真实意思表示，不存在受欺骗、胁迫或者伪造、篡改、遗嘱的情况。而且案件当中没有存在取消缺乏劳动能力而无生活来源的法定继承人的情况。处分的财产在报道中也明确的表明是“自己那份财产（价值约4万元）”。遗嘱的内容没有违反法律的强行性规定。遗嘱的形式是公证遗嘱。我国继承法第17条第1款承认了公证遗嘱的形式：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”同时第20条第3款规定了公证遗嘱与其他形式设定的遗嘱的效力次序问题：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”在本案中，黄学宾的遗嘱是通过纳溪区公证机关公正过的，因此应当具有完全的可信性。由此判断：黄学宾的遗嘱是完全有效的。其次，我们可以考察张

9、是否有得到遗赠的权利。我国继承法虽然没有直接规定受遗赠权消灭的原因，但是我们可以比照继承权丧失的原因来看待这个问题。继承法第7条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”但是在本案中没有发生这样的问题，则不应该剥夺张学英的受遗赠权。由以上的种种情况表明，如果单纯的从继承法的角度来讲，张学英是能够得到遗赠的财产的。对于张学英诉请法院要求执行遗嘱，是应该予以支持的。但在本案中，一审法院认为，黄学宾与张学英的关系是不正当的关系，因而黄的行为不合

10、法。因为黄学宾的行为违反了社会公共道德，故其所立遗嘱无效。二审法院基于同样的理由驳回了张学英的上诉。在这里，法院的理由似乎也很充足。即黄学宾和张学英两人在一方存在配偶的情况下同居，是一种违法行为，两人的行为违反了社会的公德。而我国民法通则第7 条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”作为我国民事立法的基本法，民法通则第7条的规定可谓是我国民事活动应该遵守的基本原则之一。应该说，民法的基本原则是统帅我国民事法律规范的指导思想，是具有普遍约束力的的法律规则。这种普遍约束力的具体表现之一就是：任何人、任何单位都应该遵循基本原则；按照基本原则从事

11、民事活动；违反了基本原则的民事活动，当事人要承担民事责任，依法受到民事法律规范的制裁。在民事活动当中应该贯彻基本原则的精神，婚姻法和继承法作为民法之下的特别法，也应受到民法的普遍性指导，即不得违反民法通则的基本原则。本案中张学英要求获得遗赠的行为，既受继承法的规制，又应该受到民法的规制。因此，纳溪区法院援引了民法通则中的基本原则的规定，判决驳回张学英的诉讼请求。法院的观点似乎很有道理，因为它在这里的判决获得民事活动最基本法的支持，而且主观动机也是为了维护社会道德。但须不知，在这里法院是混淆了两个概念，既本案需要判决的是张学英有没有根基黄学宾的遗嘱享有继承的权利，而不是张学英和黄学宾的关系是否道

12、德和违法。法院在本案中，虽然为支持自己的观点，维护所谓的社会的公德，搬出了上位法基本原则的规定，并且冠冕堂皇的美其名曰“解释法律”，但仔细考量是站不住脚的。首先，法律人的职责是什么？这是目前所有中国法律人需要回答的问题，也是本案中法官们首先需要回答的问题。有人认为是维护社会的正义。当然是如此，但关键问题是怎样维护社会正义，即用什么样的手段来维护正义。目前，我国司法界的一种倾向是维护社会的实质正义，即道德正义。他们认为这种做法不仅完全符合法律的本质，而且也是符合每一个普通民众善良而公正的心的。在本案中，泸州地区法院就是这种心态。他们判断一个案子是否有理由，首先不是看它有没有法律的依据，而是首先用

13、自己的“善良”感情来掂量下它背后的道德因素。然后，在社会舆论和自己道德驱使下，认为张黄两人非法同居，破坏他人合法幸福婚姻，这种行为不道德，无论如何也不能得到法律上的支持。因而，他们判决本案时，完全抛弃了现行法律（婚姻法、继承法）的相关规定，而“舍近求远”找了一条似乎还说得过去的基本原则来判决案件。我们姑且先不讨论法院的这种适用法律正不正确，但就它的这种法律思维、办案风格就是应该受到否定的。司法作为社会的救济工具，最最显著的特征就在于其的“中立性”和“公正性”。它并不需要积极主动的关注每一个人的生活，而只是当发生纠纷时，就当事人的诉求在法律范围内进行合法的裁判。而且这种裁判也是建立在双方当事人在

14、法庭中的争锋对抗上，即要求更有理、哪一方的证据更有力、哪一方的说理更充分。在这个基础上，法官将胜利判给“听起来更有理”的一方。如果将司法的正义比喻成一条居中于控、辩双方的中线，那么正义的实现就是通过双方当事人各自不断的努力而逐渐靠近这条“中间线”，离“中间线”越近，正义就得到越大程度的实现。司法的正义在这里就等同于这种对抗式的争锋，而非某各个人的主动干涉。而本案中的法官包括一部分人都认为，司法的正义要追求“真正意义”的正义，于是他们将自己的眼睛盯向案件的背后，即诉讼以外的东西。在这个基础上，认为既然张黄两人属于不正常关系，为道德不能容忍，那就应该判定其败诉。这样的观点虽然很符合善良群众正义的心

15、，但在法律公正的角度上是极其荒谬可笑的。这就好比，在无凭无据的情况下，只要哪一方说的更感人、更有社会道德，谁就应该获得法律的认可一样。这种将法律建构在道德和个人一时的冲动上的“法制”，显然是没有理解法制，其结果导致整个法律秩序的崩塌，而社会关系的混乱。这样的“公正”其实质并不是公正。其次，这是不是法官的一种合理的解释法律、运用法律的行为呢？根据上位法统率下位法的原则，居于民事生活统领的民法通则当然是各民事法律的上位原则，即各下位法均不得违反或规避民法通则的规定和原则。在本案中，法院适用民通第七条原则规范黄某的遗赠行为，似乎是合情合理。但给人的感觉的“杀鸡用了牛刀”。同时，这种法律解释是否在一般

16、民众的合理预料范围之内呢？在司法实践中，并不否认法官具有解释法律、运用法律的权力。但这个权力是有充分的限制的。正如卡多佐法官说的那样“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”从这句话，我们可以看到即使是作为英美法系的法官们解释、创造法律也是一件多么困难、危险的事。它要本身合法，它又需要合情合理。综合起来，要对现行法律作出”独特”的解释，至少需要符合这几个条件：一是，存在法律适用的漏洞，即没有现行的法律适用要判决的案件。比如说1889年著名的 Riggs v. Palmer 案就是一个例子。在一起涉及遗嘱继承的案件遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？