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1、法理学考试复习docx法学的含义一、法学是以法律现象为研究对象的各种 研究活动和认识成果的总称。法学体系，就是由法学内部各不相同但又 相互联系的分支学科构成的学科或知识 系统。 二、法学的产生和发展法学的产生是有条件的:首先，要有法律 现象的材料的一定积累；其次，要有专门 从事研究法律现象的法学家阶层第二节法理学 一、法理学的含义 （一）法理学的概念和研究对象法理学是关于法律现象的最一般的理论， 是法学研究的基础理论和方法论。法理学的研究对象是所有法律现象中的 一般特点、法律现象的本质和客观规律 性。其具体内容包括:第一，法哲学的基本问 题； 第二，有关法律运作机制的基本理论问 题；第三，法与

2、其他社会现象关系的基本问 题。 二、法理学的研究方法及意义 （一）法学和法理学研究的方法论原则 （二）法学和法理学研究的基本方法1阶级分析方法。2 价值分析方法。3 实证分析方法。（1）社会调査的方法。（2）历史考察的 方法。（3）比较的方法。（4）逻辑分析方 法。（5）语义分析方法。第二节法的本质 一、非马克思主义法学关于法的本质的学 说法的本质是法的根本性质，是指法这一事 物自身组成要素之间相对稳定的内在联 系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成 的。（1）神意论。（2）理性论。（3）规范论。（4）意志论。（5）自由论。（6）事物性 质论。（7）民族精神论。（8）利益论。（9） 社会控制论。二

3、、马克思主义法学关于法的本质的学说 法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终 极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。 这一矛盾关系包括两个相关的方面： 其一，从主观方面看，法是国家意志和统 治阶级意志的体现；其二，从客观方面看，法的内容是由一定 的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后 者是法的物质制约性法的物质制约性和法的阶级意志性是法 的不同层次的本质属性，法的这两个方面 是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关 系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。 若片面强调法的阶级意志性，则可能导致 法律的“唯意志论匕若片面强调法的物质 制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志 性，则将导

4、致法律的“宿命论只有全面 理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解 法的本质第三节法律的特征法律的特征是法律在与相近的社会 现象（如道德、宗教、政策等）相比较的 过程中显示出来的特殊征象和标志。在此 意义上，可以把法律的外在特征概括为如 下四个方面。一、法律是调整人们行为的规范， 具有规范性法律的规范性，是指法律所具有的规 定人们行为模式、指导人们行为的性质。 它表现在:法律规定了人们的一般行为模 式，从而为人们的交互行为提供了一个模 型、标准或方向。法律所规定的行为模式 包括三种：（1）人们可以怎样行为（可为 模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模 式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应 为模式

5、）。从效力上看，具有规范性的法 律，不是为某个特定的人而制定的，它所 适用的对象是不特定的人；它不仅仅适用 一次，而是在其生效期间内反复适用的。二、 法律是由国家制定或认可的社会规 范，具有国家意志性和普遍性法律的普遍性，也称“法律的普遍适用 性”、“法律的概括性匕就是指法律作为 一般的行为规范在国家权力管辖范围内 具有普遍适用的效力和特性。具体而言， 它包含两方面的内容：（1） 法律的效力对象的广泛性。（2） 法律的效力的重复性。法律的普遍性与法律的规范性密切相关: 正因为法律具有规范性，它也就同时具有 普遍性；法律的规范性是其普遍性的前提 和基础，而法律的普遍性则是其规范性的 发展与延伸。

6、三、 法律是以权利和义务为内容的社会规 范四、 法律是由国家强制力保证实施的社会 规范，具有国家强制性和程序性法律是一种特殊的社会规范，即具有规范 性、国家意志性、国家强制性、普遍性和 程序性的社会规范或行为规范。从结构上 看，法律这种社会规范又是一个由各个具 体的法律规范（规则）所构成的相互联系 的整体（体系），其内容规定的主要是人 们相互交往的行为模式，即人们的法律权 利和法律义务。法律通过权利与义务的规 定来调整一定的社会关系，维护一定的社 会秩序。第三节法的要素二、法律规则1. 定义规则是由权威部门颁行或社会习 俗中包含的关于人们行为的准则、标准、 规定等，即日常用语中所称的规矩。无

7、规矩不成方圆，没有规矩无法形成社会， 人们也无法正常地生活。社会规则很多， 形成了一个有序的规则体系。法律规则是 其中之一，是最为重要的规则。2. 结构法律规则具有内在的严密的逻辑结 构。传统观念认为，法律规则主要有三个 要素组成：假定：假定又称假定、条件，是使用 规则必须存在的一定情况，是规则中关于 适用该规则的条件的规定。行为模式（处理）：行为模式是指法 律规则中关于行为的规定，即法律关于允 许做什么（可为），禁止做什么（不为） 和必须做什么（应为）的规定。法律后果：法律后果是指法律规则中 对遵守规则或违反规则的行为予以肯定 或否定评价的规定。任何一条法律规则都可以分解为这 三个要素 3.

8、分类法律规则可以依据不同的标准进行不同 的划分。比如按照法律的部门、适用的领 域进行分类，可分为宪法规则、刑法规则、 民法规则、行政法规则、诉讼法规则等等; 按照法律规则的形式，可分为实体法规 贝IJ、程序法规则。法理学所讲的法律规则 的与此有所区别。（1）依据内容的不同，法律规则分为义 务性规则、权利性规则和权利义务复合规 贝IJ。义务性规则是直接规定人们从事或不 从事一定行为的规则。它分为命令性规 贝IJ、禁止性规则两种。命令性规则是规定 人们必须做出某种行为的规则，禁止性规 则是规定人们禁止或严禁做出某种行为 的规则。义务性规则的基本特征是具有强 行性（强制性）、不利性，没有选择性， 不

9、允许人们随意选择。这一规则所使用的 语言是应当、应该、必须、不得、禁止、 严禁等等。 权利性规则是规定人们有权做出一 定行为或不为一定行为，以及要求他人为 一定行为或不为一定行为的规则。权利性 规则具有两方面的特点，一是授予人们权 利，人们有权行使自己的权利；一是允许 人们自由选择，具有选择性。这一规则所 使用的术语是可以、有权、有自由、 不受干涉、不受侵犯等。在现代 法律中，权利性规则占据首要地位。权利义务复合规则是同时具有权 利义务双重性质的法律规则。如组织法、 程序法以及委任规则、审判规则等等。这 一规则的特点是，一方面被指示的对象有权（职权）按照法律规则的规定作出一定 行为，另一方面作

10、出这些行为，履行自己 的职责是他们不可推卸的义务（职责）（2） 依据功能的不同，法律规则分为调 整性规则和构成性规则。调整性规则的功 能在于控制人们的行为，使之符合规则概 括出来（确定）的行为模式。其基本特征 是先有行为，后有规则。法律规则的产生 是立足于已然的行为，是为了规范已有的 行为。如刑法中的大多数规则。构成性规 则的功能是组织、允许人们按照规则所授 予的权利（权力）去活动。其基本特征是 先有规则，后有行为，规则在先，行为在 后。如审判规则。（3） 根据法律规则的强弱程度，可分为 强行性规则和任意性规则。强行性规则是 规定人们必须为一定行为或不为一定行 为的法律规则。主要包括禁止性规则

11、和命 令性规则。不管人们意愿如何，强行性规 则所规定的义务必须履行，规则得到遵 守。任意性规则规定人们的权利义务的内 容，允许人们在法律范围内从事自己应该 从事的合法的所有事务，允许人们在法律 范围内自行决定或双方协商解决。（4） 按照法律规则内容的确定性程序， 分为确定性规则和非确定性规则。确定性 规则是内容明确，结构完整，可以直接使 用的规则。非确定性规则是内容不明确， 需要其它规则加以说明、补充的规则。它 又分为委任性规则和准用性规则。委任性 规则是本身并未规定具体行为规则，而委 托或授权其他机关加以具体规定的规则。 准用性规则即没有规定具体行为规则，而 要参照其他法律条文或法规的规则。

12、三、法律原则1. 定义 法律原则是指可以作为规则 的基础或本源的综合性、稳定性原理和原 则。2. 基本特点 法律原则有着自己的特 征，这主要表现在：（1）具有普遍性、一 般性的特点；（2）稳定性程度比较高，不 因个人、社会条件而发生变化；（3）法律 原则没有具体的权利和义务的设定，也没 有确定的法律后果的设定，而只是一些抽 象性、一般性的公理；（4）法律原则覆盖 面较广，适用性非常广泛，可以运用于许 多法律领域，对具体的法律运作具有指导 性作用，往往成为“判案遇到困难的法官 的救生圈” ；（5）法律原则的逻辑形式主 要体现在：在结构上比较简洁、简单，一 般不设定具体的权利和义务，在命题的陈 述

13、上都是一些陈述性命题，主要体现在序 言、总论、修正案、法律原则专章等。 3.分类 法律原则主要有两类：公理性原则 和政策性原则。 公理性原则是从社会关系的本质中 产生出来的，得到广泛承认并被奉为法律 的公理。如任何人不得从不当行为中获 益，法律面前人人平等。 政策性原则是国家关于社会发展、进 步的决策、指示、决定及目的、目标。无 论是公理性原则，还是政策性原则，又都 有基本原则和具体原则之分四、法律概念法律概念是对各种法律事实进行概 括，抽象出它们的共同特征而形成的权威 性范畴（术语）。法律概念具有明确性、 规范性、统一性等特点。第一节法律的起源 一、法律起源的原因（一） 法律起源的经济因素（

14、二） 法律起源的政治因素 二、法律产生的一般规律（一） 法律的起源是从自发到自觉、由个 别调整逐步发展为规范性调整的过程（二） 法律的起源是由氏族习惯到习惯 法，再由习惯法到制定法的发展过程（三） 法律的起源是由与道德规范、宗教 规范混为一体到相对独立的过程（三）法系1、法系的概念和类别法系是根据若干国家和地区基于历史传 统原因在法律实践和法律意识等方面所 具有的共性而进行的对法律的一种分类， 是这些具有共性或共同传统的法律的总 称。 2 .英美法系和大陆法系的概念英美法系，又称普通法法系、英国法系， 是以英国自中世纪以来的法律，特别是以 它的普通法为基础而发展起来的法律的 总称 英美法系包括

15、英国法系和美国法 系。英国法系采取不成文宪法制和单一 制，法院没有“司法审查权”。美国法系采 用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体 案件确定是否符合宪法的“司法审查权”， 公民权利主要通过宪法规定。 英美法系的特点：(1)以英国为中 心，以英国普通法为基础；(2)以判例法 为主要表现形式，遵循先例；(3)变革相 对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习 惯；(4)在法律发展中，法官具有突出作 用；(5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注 重程序的“诉讼中心主义”。大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典 法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发 展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大 陆，以

16、罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典 化的成文法为主要形式。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国 法系。法国法系是以1804年法国民法典为蓝 本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反 映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系 是以1896年德国民法典为基础建立起来的， 强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法 的典型。 大陆法系的特点： (1)全面继承罗马法。 (2)实行法典化，即法律规范的抽象化、 概括化。 (3)明确立法与司法的分工，强调制定 法的权威，一般不承认法官的造法功能。 (4)法学在推动法律发展中起着重要作 用3. 两大法系的区别大陆法系和英美法系由于形成的历史渊

17、源不同，所 以在形式和内容方面都有很多差别：(1) 法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的 法的渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规 等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。在 英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊 源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法 官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有 非常重要的地位。(2) 法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分 类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主 要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20 世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私 法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之 分，法的基本分类是普通法和衡平法

18、。普通法是在 普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平 法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。 (3)法典编纂的不同。大陆法系国家承 袭古代罗马法的传统，一般采用法典形 式，而英美法系国家通常不倾向法典形 式，制定法往往是单行法律、法规。即使 后来英美法系国家逐步采用法典形式，也 主要是判例法的规范化。 (4)诉讼程序和判决程式不同。大陆法 系国家一般采用审理方式，奉行干涉主 义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理 案件除了案件事实外，首先考虑制定法如 何规定，随后按照有关规定来判决案件。 英美法系国家采用对抗制，实行当事人主 义，法官一般充当消极的、中立的裁定者 的角色；法官首先要考虑以

19、前类似案件的 判例，将本案的事实与以前案件事实加以 比较，然后从以前判例中概括出可以适用 于本案的法律规则。第一节法律作用的含义 一、法律作用的含义法律的作用是指法律对人们的行 为、社会生活和社会关系发生的影响。法律的作用的实质可以从两方面来 认识： (1)法律的作用是国家权力运行和国家 意志实现的具体表现。 (2)法律的作用是社会经济状况的具体 表现，或者说，法律的作用是经济基础即 生产关系自身力量的体现。 二、法律的规范作用与社会作用 社会作用是指法律作为社会关系调整器 对社会所产生的影响，它是经过法律的规 范作用而产生的。两者的区别在于： （1）两者的考察基点不同。 （2）两者的作用对象

20、不同。 （3）两者的存在方式不同。 （4）两者所处的层面不同。 （5）两者发挥作用的前提不同。第二节法律的规范作用根据法律的规范作用的不同对象，即不同的 行为，规范作用可以大体上被概括为指引、评价、 预测、教育、强制五种作用。一、 法律的指引作用指引作用是指法（主要是法律规范）对本人行为起 到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为。 法律的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。 法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种。1. 确定的指引和有选择的指引这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。2. 羁束的指引和非羁束的指引这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。3 原则的指引和具体的指

21、引 这是根据法律的构成要素所作的分类。二、 法律的评价作用评价作用是指法律作为人们对他人行为的 评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。 任何社会规范（如道德、政治纪律）都具有判断、 衡量他人行为的作用。法律的评价可分为两大类，即专门的评价和 一般的评价。前者是指经法律专门授权的国家机 关、组织及其成员对他人的行为所作的评价。其特 点是代表国家，具有国家强制力，产生法律约束力, 因此又称效力性评价。后者是指普通主体以舆论的 形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强 制力和约束力，是人们自发的行为，因此又称为舆 论性评价。三、 法律的预测作用预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相 互

22、间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的 行为作出合理的安排。预测作用的对象是人们的相 互行为。四、 法律的教育作用法律的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一 般人的行为产生影响。这种作用的对象是一般人的 行为。五、 法律的强制作用法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约 束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的 行为。第三节 法律的社会作用一、 法律维护阶级统治的作用法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面:（1） 调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。（2） 调整统治阶级内部的关系。（3）调整统治阶级与其 同盟者之间的关系。二、 法律执行社会公共事务的作用法律在执行社会公共事务

23、上的作用具体表现在这 样一些方面：（1）维护人类社会的基本生活条件。（2） 维护生产和交换条件。（3）促进公共设施建 设，组织社会化大生产。（4）确认和执行技术规范。（5）促进教育、科学和文化事业的发展 第五节法律作用的局限性 在认识法律的作用时，必须注意“两点论对法律 的作用既不能夸大，也不能忽视；既认识到法律不 是无用的，又要认识到法律不是万能的；既要反对 “法律无用论”，又要防止“法律万能论”。法律并非无所不能，它也有其局限性，表现 在以下四方面：一、 法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围 不是无限的二、 法律自身特点产生的局限性三、 法律的制定和实施受人的因素的影响四、 法律的实施

24、受政治、经济、文化等社会因素的 影响第一节法律制定的含义一、法律制定的概念法律制定也称法的创制或立法，是指有立法 权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权 范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律 和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门 性活动。法律制定有如下特征：（1） 法律制定是国家的一项专有活动。（2） 法律制定既包括有立法权的国家机关进行的 法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法 律制定活动。（3） 法律制定既包括法的创制活动，也包括法的 修改、补充、废止以及认可活动。（4）法律的制定是一种严格依照法定程序进行的 活动。二、立法权与立法体制立法权是一定的国家机关依法

25、享有的制定、补 充、修改、认可或废止法律的权力，是国家权力体 系中最重要、最核心的权力。第二节法律制定的原则法律制定的指导思想，是指贯彻于整个立法 活动过程的理论基础和思想准则。法律制定的原则，是指立法者在法律的制定 过程中应该遵循的基本准则，它是立法的指导思想 在法律的制定过程中的具体化。一、合宪性与法制统一原则（一）合宪性原则合宪性原则是指法律制定必须符 合宪法的精神和规定，包括立法主体（或 权限）的合宪性、内容（或依据）的合宪 性和程序的合宪性等。立法主体的合宪性，是指在所有法 律的制定过程中，法律制定主体都必须有 宪法赋予的立法权力，或经过特别授权， 且其制定的内容必须是属于该职权范围

26、， 不能越权制定法律。凡没有法定职权或未 经授权制定法律的行为均属于无效行为。内容的合宪性，是指制定出来的法 律内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法 具体规定，不得有同宪法原则、宪法精神、 宪法规定相违背、相冲突、相抵触的内容。程序的合宪性，是指所有法律的制 定过程都要依照法定程序进行。（二）法制统一原则法制统一原则是立法合宪性原则的 继续，它要求立法机关所创设的法律应内 部和谐统一，做到整个法律体系内各项法 律、法规之间相衔接且相互一致、相互协 调。 这就要求： （1）必须统一立法尺度，一切法律制定 都必须以宪法为根据，不能违背宪法，地 方法规不能与中央法规相抵触。 （2）应当注意各个部门法之

27、间的相互补 充和相互配合，但又要防止重复。 （3）应避免不同类别法律规范之间的矛 盾，或同一类法律规范之间的矛盾。二、科学性原则 制定法律必须从实际出发，尊重客观规 律，总结借鉴与科学预见相结合。（1） 立法必须尊重客观实际，根据社会 经济、政治和文化发展的客观需要，正确 反映客观规律的要求。（2） 立法还应合理地吸收、借鉴历史的 和外国的经验。（3） 科技法律的大量增加要求立法必须 增强科学性。 三、民主性原则立法中的民主性原则应该包括两个 方面:一是立法内容的民主性；二是立法 过程和立法程序的民主性。立法内容的民主性是指法律制定必 须从最大多数人的最根本利益出发。立法过程和立法程序的民主性

28、，首 先要求立法主体的组成要民主。其次是立 法主体的活动要民主。最后是立法过程要 公开。第三节法律制定的程序一、 法律制定程序的概念法律制定程序即立法程序，是指有法律制定 权的国家机关在制定、修改、补充或废止规范性法 律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。根据宪法和有关法律的规定及我国的立法实 践，我国的立法大致有以下几个基本程序即法律案 的提出、法律案的审议、法律草案的表决、法律的 公布等。二、 法律案的提出法律案，亦称法律议案、立法议案，是具有立法提 案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法 律的制定、补充、修改、认可或废止的提案和建议。 人民代表大会常务委员会、主席团、全国人大各专 门

29、委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法 院、最高人民检察院、全国人大的代表团或30名 以上的代表等均享有立法提案权。三、 法律案的审议法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程 的法律案进行审査和讨论。 四、法律草案的表决表决是有立法权的机关和人员对议案及 法律草案表示最终的态度:赞成、反对或 弃权。 五、法律的公布法律的公布是指立法机关或国家元首将 已通过的法律以一定的形式予以公布，以 便全社会遵照执行。第四节法律的效力 一、法律效力的概念“法律效力”，是指法律规范的效力或 称法的效力，即法律规范作为表现国家意 志的指令对主体行为具有的约束力和强 制性，这种约束力不以行为主体的意志为 转

30、移，并以国家强制力为最终保障手段。法律的效力包括两方面的问题，一是 效力等级问题，二是效力范围问题。法的 适用范围，即法律对哪些人，在什么空间、 时间范围内有效。二、 法律对人的效力（一） 法律对自然人的效力（二） 我国法律对中国人的效力（三） 我国法律对外国人和无国籍人的效力三、 法律的空间效力（一） 法律的域内效力1在全国范围内生效2. 在局部地区生效（二） 法律的域外效力 四、法律的时间效力法律的时间效力是指法律何时生效、何时 终止效力及法律对其颁布实施前的事件 和行为是否具有溯及力的问题。（一） 法律生效的时间（二） 法律效力终止的时间（三） 法律的溯及力法律的溯及力又称法的溯及既往的

31、效力， 是指新的法律颁布后，对其生效前的事件 和行为是否适用的问题，如果适用，则具 有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。第一节法律渊源 一、法律渊源的含义法律渊源，又称“法源”或“法的渊 源”，通常指法的形式意义上的渊源，即 法律规范的创制方式和外部表现形式，也 就是指法律规范的效力来源。二、 法律渊源的分类法律渊源可以从不同的角度作不同的分类：（1）根 据法律规范载体形式的不同，可将法律渊源分为成 文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定 法的为成文法渊源，不表现为文字形式的为不成文 法渊源。（2）从法律渊源与法律规范关系的角度， 可将法律渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等 与法律规范、法律条文直撩相关的渊源为法律的直 接渊源，学说等与法律规范、法律条文间接相关的 渊源为法的间接渊源。（3）根据是否经过国家制定 程序，法律渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊 源。（4）根据法律渊源的相对地位而分为主要渊源 与次要渊源。在法律实践中，法律渊源最主要的分类为正 式渊源与非正式渊源。一般说来，法律的正式渊源 通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。 制定法又称成文法，系指由国家机关依照一定程