当前建筑业农民工工伤认定问题的探讨.docx

1、当前建筑业农民工工伤认定问题的探讨当前建筑业农民工工伤认定问题的探讨 一、当前农民工工伤认定存在的问题? 建筑行业是我国农民工集中的行业，从业风险高，人身损害事故多发，同时建筑行业普遍存在工程转包、分包、挂靠以及作为实际施工人的包工头，司法实践中对农民工与包工头、建筑施工企业的法律关系认定不统一，复杂而模糊，司法判决甚至出现同一法院作出不同认定的矛盾，司法实践对农民工伤害救济途径的认识和指向不明确。实践中对农民工伤害的权利救济存在工伤赔偿和人身损害赔偿竞合。工伤保险属于社会保障范畴，实行无过错归责原则，笔者认为相比而言工伤赔偿能更有效全面地对农民工伤害予以救济。工伤保险条例规定提出工伤认定申请

2、应提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，社会保险行政部门通常以工伤认定需以建立劳动关系为前提要求在农民工先劳动仲裁确认劳动关系。在2014年4月11日最高法院院长信箱对2011年全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复中明确实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者不具有劳动关系的意见后，各地法院逐渐采纳对建筑行业转包、违法分包下的农民工与具备用工主体资格的建筑施工企业不存在劳动关系的裁判观点，农民工在司法程序中确认劳动关系不能，工伤认定程序陷入困境。尽管2014年最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条规定承担工伤保险责

3、任不以存在实际劳动关系为前提，但社会保险行政部门并未及时配套出台认定“承担工伤保险责任主体”的实务操作规范，行政程序与司法程序不能有效衔接，造成司法实践中农民工工伤认定程序混乱甚至因不能确认劳动关系而无法认定工伤。当前建立统一的裁判规则和工伤认定程序显得非常必要。 二建筑行业劳动关系分析建筑行业存在多方主体如建筑施工企业（包括建设单位、总承包、转包、分包、挂靠等）、实际施工人身份的包工头以及农民工。司法实务中对农民工、包工头及建筑企业的法律关系存在雇佣（承揽）关系与劳动关系的不同观点，认定农民工与具备用工主体资格的建筑施工企业存在劳动关系，系参照关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（200

4、5）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，但该规定并未使用“用人单位”这一劳动法上的术语，而是模棱两可地使用了“用工主体”这一说法，这种法律关系定位的模糊在司法实践中也引发巨大争议和理解适用上的混乱。2008年劳动合同法第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，让该问题更加扑朔迷离。各地法院裁判意见也不一致，如江苏省高院年关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）

5、第十条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。”1而山东省高院2011年全省民事审判工作会议纪要规定：“对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系。”2司法实践中甚至出现同一法院不同判决的现象，如山东省高院（2016）鲁民申636号民事裁定书认为：“司法实践中一般

6、认定实际施工人招用的人员与案涉工程施工中具有劳动用工主体资格的施工企业或单位形成劳动关系，这是在法无明文规定的情形下司法实务中的普遍做法，也符合劳动合同法第九十三、九十四条和劳社部发200512号通知的精神。用工主体责任与劳动关系虽具有不同的性质和内涵，但两者具有密切的内在逻辑联系，用工主体责任的承担原则上是以劳动关系的成立为前提和条件的。”3而（2016）鲁民申1185号民事裁定书则认为：“最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定、劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知规定中的工伤保险责任及用工主体责任均不等同于劳动法律意义上用人单位的法律责任，不应据此认定双方之间存在劳动

7、关系。”4 笔者赞同实际施工人（包工头）招用的农民工与备用工主体资格的建筑施工企业不存在劳动关系。目前司法实践中多以关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）第一条规定为依据，以主体特征、从属性和劳动性质三个因素对劳动关系判断，但该通知第四条对建筑行业中事实劳动关系的认定规定了独特标准，本质上是对劳动关系进行行政拟制，用意在于规范用工市场，让受害人获得工伤保险待遇。5第通知四条规定与第一条所确认的劳动关系实质特征相矛盾，忽视了双方建立劳动关系的合意，第四条规定的用工主体责任，实质是承担相应的赔偿责任，属于民事责任的性质，并非属于确认双方是否存在劳动关系的法律规范。“劳动关系的存在

8、是承担劳动上的法律责任的充分条件，而不是必要条件。不能认为承担责任就想当然推导出发包人与劳动者之间具有劳动关系的结论。”6 2014年4月11日最高法院院长信箱对全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复对此做出详细阐述，认为“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。没有建立劳动关系的合意。直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转

9、包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求签订书面劳动合同；办理社会保险手续；支付不签订书面劳动合同双倍工资等等。通知第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反建筑法的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。”7笔者认为上述意见统一了司法裁判思路，符合劳动法立法目的。但目前社会保险行政部门以工伤认定以劳动关系为前提仍占主流观点，很少有突破固有框架，机械适用法律法规和政策规定。 三工伤认定问题分析根据工伤保

10、险条例第十八条规定工伤认定的前提是存在劳动关系。而在人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见（人社部发201334号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释20149号)第三条第四项规定：“社会保险行政部门认定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，

11、用工单位为承担工伤保险责任的单位的，人民法院应予支持。”由关于确立劳动关系有关事项的通知规定的“用工主体责任”变为“承担工伤保险责任”，责任范围变窄，具有用工主体资格的单位承担工伤保险责任后有权追偿，不再将劳动关系确认作为工伤认定的前置条件，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。但目前工伤认定办法未规定认定单位“承担工伤保险责任”的操作程序，形成“有规定却无路径”的困局。 法律法规及政策规定的混乱和行政与司法程序的不协调，造成各地对农民工工伤认定程序的混乱，实践主要存在以下方式： （一）工伤认定以劳动关系为前提，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，先中止工伤

12、认定，完成确认劳动关系程序后恢复工伤认定程序。例：?威海市中院（2015）威行终字第106号行政案件，确认劳动关系经历仲裁、法院一审、二审，作出工伤认定后经行政复议、行政诉讼一审、二审，充分体现工伤赔偿程序的繁琐。8 （二）社会保险行政部门依职权调查核实后直接确认劳动关系而作出认定工伤决定书。例：?重庆市第一中院（2014）渝一中法行终字第00430号行政判决认为行政部门根据关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复（2009）行他字第12号），劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，即仲裁或诉讼并非前置程序。依关于确立劳动关

13、系有关事项的通知对劳动关系作出认定。据此作出认定工伤决定书。9 （三）社会保险行政部门根据确认建筑施工企业为“承担工伤保险主体”的生效裁判，作出认定工伤决定书，不以确认劳动关系程序结果为依据。例：徐州中法院（2015）徐民终字第5002号民事判决，经仲裁裁决：确认企业为承担工伤保险责任主体单位，法院一审、二审判决确认企业为承担工伤保险责任主体单位。10该方式劳动仲裁与法院衔接有效衔接，打破定势裁判思维。经对公开裁判文书查询，江苏省徐州市自2005年起按该方式成功处理四起以上案件。（四）社会保险行政部门经调查核实存在关于执行工伤保险条例若干问题的意见（人社部发201334号）第七条规定情形的，直

14、接作出认定工伤决定书，认定建筑施工企业为“工伤保险责任主体”，认定工伤决定书载明：工伤保险责任主体：xx单位。而非按照工伤认定办法第十九条所规定的认定工伤决定书载明事项：“用人单位全称”，该方式正在本人所在城市某区试行。 以上几种工伤认定所反应出各地对工伤认定思路和法律理解适用的差别，有保守有突破。第一种目前因确认劳动关系不能而陷入困境。第二种会产生因认定工伤反向推导出与劳动者之间具有劳动关系，农民工除要求工伤保险待遇外，由此要求企业承担劳动法上如参加社会保险、加班工资、休息休假等义务，如山东省高院（2015）鲁民申字第732号民事裁定：“只要社会保险行政部门通过工伤认定的具体行政行为认定了用

15、人单位负有工伤职工的工伤保险责任，就意味着工伤保险责任主体与工伤劳动者之间存在劳动关系。对于申请人承担责任的范围，劳动立法上虽未明确界定，但司法实务中一般理解应包括劳动合同法规定的用人单位应承担的所有义务和责任，因此，原审判决申请人承担被申请人的工伤保险责任、未签订书面劳动合同应支付双倍工资的责任以及解除劳动关系的赔偿责任不违劳动合同法的立法精神。”11第三、四种明确具备用工主体资格的建筑施工企业仅承担工伤保险赔偿责任，这种责任不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，本人认为符合当前司法观点和劳动法立法目的，更方便有效保护农民工

16、合法权益，只是目前操作程序处于“无法可依”的尴尬。四 当前建筑业农民工工伤救济途径建议 关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见（人社部发2014103号）规定对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按建设项目为单位参加工伤保险。人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见（人社部发（2013）34号）、最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定规定了违法转分包用工单位承担工伤保险责任，体现了国家保障建筑行业农民工权益，对农民工工伤认定不以劳动关系为前提的立法和政策思路，在现有法律框架下，笔者对农民工工伤认定提出如下建议： 1、对已按规定以建设项目为单位参加

17、工伤保险的农民工，社会保险行政部门依职权调查核实事实后直接作出工伤保险责任认定书，确认具备用工主体资格的建筑施工企业为工伤保险责任主体单位。司法对该行政行为以最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定为法律依据进行审查，做到有法可依。社会保险行政部门作为负责工伤保险工作的管理和经办机构，修订工伤认定办法，制定工伤保险责任认定书样式，规范认定工伤保险责任主体实务程序。该做法采纳本人所在城市某区试行做法，程序相对简化和规范，具体见前文所述。2、未依法参加工伤保险农民工直接主张建筑施工企业连带支付工伤保险待遇。工伤保险条例第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人

18、单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”社会保险行政部门进行工伤认定的法理基础是通过对工伤保险申请的审查，避免用人单位与劳动者串通、骗取工伤保险金，损害国家利益。未参加工伤保险的企业，职工发生工伤事故，由企业负责支付，按工伤处理并不会发生骗取保险金损害国家利益的问题。12江苏省淮安市淮阴区法院2016年11月25日发布劳动争议典型案例（二）采纳该观点：“依据人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见第七条规定，具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。农民工在建筑工地受伤，可以直接起诉具备用工主体资格的承

19、包单位或发包单位，要求他们承担工伤保险待遇，从而减少讼累。”13 参考文献1江苏省高级人民法院关于印发关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）的通知，法律图书馆网站；2全省民事审判工作会议纪要（2011年），民事审判指导2012年第1集，中国法制出版社； 3邹平县码头建设有限公司与夏凤龙确认劳动关系纠纷再审复查与审判监督民事裁定书，山东省高级人民法院 （2016）鲁民申636号，中国裁判文书网；4纪里荣与东营宏建钢结构有限公司确认劳动关系纠纷申诉申请民事裁定书，山东省高级人民法院（2016）鲁民申1185号，中国裁判文书网；5车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间是否存在事实劳动关系的认定

20、，王惠玲，民事审判指导与参考第57辑第223页； 6劳动纠纷裁判思路与规范释解（第三版），王林清著，第20页； 7对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复，最高人民法院网站； 8威海市蓝岛建筑安装有限公司与威海市环翠区人力资源和社会保障局、威海市环翠区人民政府行政确认、行政复议二审行政判决书，山东省威海市中级人民法院（2015）威行终字第106号，中国裁判文书网；9重庆邦瑞建筑保温工程有限公司与重庆北部新区管理委员会撤销工伤认定二审行政判决书，重庆市第一中级人民法院行政判决书（2014）渝一中法行终字第00430号，中国裁判文书网；10江苏汉中建设集团有限公司与张凤珍工伤保险待遇纠纷二审民事判决书，江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民终字第5002号，中国裁判文书网；11宁津县新华建筑安装有限公司与许宝清劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书，山东省高级人民法院（2015）鲁民申字第732号，中国裁判文书网；12劳动合同纠纷裁判精要与规则适用，王林清杨心忠著，第247页；13来源于劳动法观察与研究公众号，江苏省淮安市淮阴区人民法院文。