民法总则笔记.docx

1、民法总则笔记民法学笔记第一编 民法总论第一分编. 民法绪论第1章 民法概述1.1 民法基本概念1. 来源：语源上，来自罗马市民法；性质上，来自中世纪后期市民国家的市民法。2. 民法学：研究民法规范及有关学理的一门法律科学。3. 民法典：民事法律规范的成体系的集合体。（我）4. 形式民法：法典化的成文民法，与实质民法相对应。5. 商法：调整商事关系的法律规范的总称，包括公司法、票据法、海商法和保险法等。民商分立：法国、德国、日本。民商合一：瑞典、意大利、中国（民国、新中国）、荷兰（新民法典）。6. 特别民法：没有收入民法典中，而是以单行民事法律规范的形式表现出来的民法规范。1.2 民法的含义一、

2、 民法的概念：调整平等主体自然人、法人、非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。第二条二、 民法的调整对象（一） 民法调整的财产关系1. 财产：有金钱价值的权利的总和。总财产：财产权利和财产义务的总和。其他两种特殊形式：被认作财产范围的、用保护财产权的方式保护的。有形财产：物无形财产：如知识产权的客体2. 以平等自愿、等价有偿为基础的财产关系3. 种类：财产归属关系（所有权）、财产流转关系（债权）（二） 民法调整的人身关系1. 人身关系：与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。包括人格关系和身份关系。2. 人格利益：生命、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、一般人

3、格权等。人格：实质与权利能力相同，主权者所赋予的主体资格。3. 身份利益：亲属、监护等方面的利益。4. 民法保护人身利益的方式：恢复名誉、赔偿损失等。（三）民法设想的调整的社会关系1. 当事人与物之间的物权关系2. 当事人与当事人之间的合同关系3. 侵权人与权利人之间的侵权责任关系（1） 返还原物（2） 请求赔偿三、 民法的调整方式1. 事前调整：（1） 确定。为法律关系的形成提供前提条件。它包括规定法律关系的客体、主体和拟制。（2） 范导。为当事人可能的行为提供法律模式，最典型地体现是法律行为制度。行为模式又可分为强制性的与任意性的。2. 事后调整：（1） 修补。以补充性规定完善当事人之间的

4、法律关系。设立补充性规定是民法独有的特征。（2） 保障。通过适用民事救济使被破坏的法律关系恢复圆满状态。主要有返还财产、恢复原状、赔偿损失等方式。（3） 惩罚：惩罚是在行为人没有按照法律要求行为的情况下，使其承担不利的法律后果。主要有失权、强令生效、价格制裁和证据规则等形式。1.3 民法的性质一、 民法的本位：以权利为本位。权利是目的，义务是手段。权利是权力的源泉，也是权力配置和运作的目的和界限。本位：法律的中心观念和立足点。二、 民法的特征：1. 民法是私法，以保护私益为目的。2. 民法是调整市场经济关系的基本法。民法规定了，进行商品生产和交换的主体、商品和商品交换。3. 民法是调整市民社会

5、关系的基本法。4. 当事人的约定大于任意性民事法律规范1.4 民法的渊源一、 制定法1. 宪法中有关民法的规定（立法渊源而非形式渊源）：“基本权利对第三人的间接效力”2. 民事法律：基本民事法律；其他部门法中的民法规范3. 民事法规4. 地方性法规中的民事规范5. 特别行政区的民事规范6. 国家机关对民事法律规范的解释7. 国际条约中的民事法律规范（国家缔约或者参加的）二、 习惯（待：无法可用，不违背公序良俗）三、 判例我国是否应当实行判例法制度？反对：1. 无历史传统；2. 不适合中国现行政治制度；3. 对法官素质要求很高；4. 判例法制度不民主。5. 可以通过强化判例（最高法发布的指导性案

6、例）的指导作用以借鉴判例法。四、 法理（无；对比：法律习惯法理（瑞士民法典）1.5 民法的效力（适用范围）一、 对人效力：属地原则；涉外民事法律关系的的三项规定二、 空间效力：全国；地方；特别行政区；少数民族聚居区？三、 时间效力：1. 生效时间：自公布之日起；颁布后的某个时间2. 失效时间：新法废止旧法；旧法抵触而默示废止；专门决议宣布。3. 溯及力：一般没有；有利追溯。1.6 民法的沿革一、 重要的民法编纂1. 罗马法：尤士丁尼民法大全（尤士丁尼法典、法学阶梯、法学总论、学说汇编、新律），最完备的奴隶制成文法典。2. 近代民法（19世纪）： 1804年法国民法典（拿破仑法典）：（1）风格透

7、明易懂；（2）贯彻了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则；（3）首创实体法与程序法分立。 1896年德国民法典：（1）风格严谨晦涩；（2）法典体系体例创新、法律概念严谨，影响深远。3. 现代民法（20世纪至今）： 1907年瑞士民法典：（1）欧根胡贝尔的“个人作品”；（2）首创民商合一；（3）抛弃了民法典完备的观念。（法条习惯法理和法例） 1922年苏俄民法典：（1）将战时共产主义转变为新经济政策的产物；（2）体例上效仿德国民法典。4. 近现代民法的特点：近代民法 现代民法绝对的所有权 绝对所有权的公益限制契约自由 契约自由的限制过错责任 无过错责任权利本位 禁止权利滥用个人本位 社会本位二

8、、 我国的民事立法1. 古代：重刑轻民，无形式民法；2. 1907年开始我国历史上首次民法编纂：沈家本1911年大清民律草案；3. 南京国民政府时期：1935年中华民国民法，我国第一部民法典，民商合一；4. 新中国：（1） 单行法时期；（2） 三次民法草案搁浅：1956:；1964；1982（3） 1986.4.12民法通则（4） 1999合同法（5） 2002年立法机关首次审议民法草案（6） 2007物权法（7） 2009侵权责任法（8） 2017.3.15民法总则（9） 2020中华人民共和国民法典？第2章 民法的基本原则2.1 民法的基本原则概述一、 概念1. 它是民事立法、民事行为和民

9、事司法的基本准则2. 它是贯穿于民事法律规范整体的基本准则3. 它是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映区分：1. 学理基本原则与法定基本原则2. 基本原则与具体原则3. 民法原则与民法规范二、 功能1. 指导：民事立法、民事行为和民事司法2. 约束：同上3. 补充：为什么运用民事法律原则来处理案件？（1） 社会实践的发展产生了现行法律不能解决的问题；（2） 补充法律漏洞和法院造法难度更高。（3） 保证法律稳定的需要；2.2 详述一、 权利不可侵犯原则第三条二、 平等原则第四条民事主体地位平等；民事权利能力平等；民事权益平等的受法律保护。三、 自愿原则第五条民事主体根据自己的真实意愿自主行使

10、民事权利；民事主体之间自主协商设立、变更或终止民事关系；当事人的意愿优于任意性民事法律规范四、 公平原则第六条当事人的权利与义务的平衡；承担民事责任的平衡；风险分担的平衡。五、 诚实信用原则第七条民事主体有义务给另一方提供必要的信息;秉持诚实，恪守诺言；民事法律关系终止后的义务（如合同后义务）。认定：将行为人的利益与他人或社会被的损害程度相比较六、 公序良俗原则第八条公共秩序：社会存在及其发展所必要的一般秩序；善良风俗：社会存在及其发展所必要的一般道德；七、 绿色原则第九条八、 禁止权利滥用原则2.3 例证与例题第3章 民事法律关系3.1 民事法律关系的概念与意义一、 概念广义：民法调整社会关

11、系而形成的具有法律意义的社会关系；狭义：基于民事法律事实而形成的以民事权利和民事义务为内容的社会关系；二、 意义1. 民事法律关系理论是认识民法体系的钥匙2. 民事法律关系是处理民事案件的思维方式：性质种类事实权利与义务归责与处理3.2 民事法律关系的要素一、 主体：（所属）1. 含义：即民事主体、当事人，具有参与民事法律关系、享有民事权利、负有民事义务和承担民事责任的特征。2. 种类：三类、（国家）补充：当事人的数量并无限定二、 客体：（所附）民事权利和民事义务所指向的对象，即民事权利和民事义务所由发生的事物。它决定了民事法律关系的内容。三、 内容：（具体化）民事权利与民事义务、民事权利和民

12、事责任3.3 民事法律事实一、 概念能够引起民事法律关系的发生、变更和终止的客观现象。民事法律事实构成：两个以上的民事法律事实的总和。如：“代位继承”二、 分类1. 行为（人有意识的活动）（1） 民事法律行为（2） 准民事法律行为（3） 事实行为：行为人没有产生发生一定民事法律后果的意思表示，但根据法律规定发生一定民事法律后果的行为2. 非行为事实（自然事实）（1）事件：某种客观现象的发生（2）状态：某种客观现象的持续3.4 民事权利、民事义务与民事责任一、民事权利（一） 概念：民事主体实现其特定利益的法律手段。（二） 分类：1. 财产权与人身权：含义；区别：财产权可以放弃、转让和继承，人身权

13、不可以；三种难区分权利：知识产权、继承权与社员权2. 支配权、请求权、形成权与抗辩权支配权：权利人可以直接支配权利客体、具有排他性的权利；请求权：权利人基于基础权利请求他人作为或不作为的权利；形成权：权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利；抗辩权：对抗他人行使权利的权利； 再抗辩（准抗辩） 永久性抗辩：权利人有永久阻止他人行使权利的权利； 延期性抗辩：权利人在一定时期内可以提出的抗辩权；3. 绝对权与相对权：绝对权：无须通过义务人实施一定行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。如物权、知识产权、人格权相对权：必须通过义务人实施一定行为才能实现，只能对抗特定人的权利。如债权

14、。4. 主权利与从权利主权利：相互关联的两个民事权利中能够独立存在的两个权利；从权利5. 专属权与非专属权专属权：专属于某特定民事主体的权利。一般不得让与和继承。如人格权、身份权。非专属权6. 既得权与期待权既得权：权利人已经取得而可以实现的权利；期待权：将来可能实现的权利；7. 原权与救济权原权：原有民事法律关系中存在的权利；救济权：原权被侵害或被侵害的现实危险发生时的权利。（三） 民事权利的行使含义：民事权利主体实现其权利的行为；方法：事实行为方法和民事法律行为方法。注意点：行使权利的自由和不得滥用权利第一三零条、第一三一条（四） 民事权利的保护国家保护：即公力救济，民事权利被侵害时，国家

15、机关通过法定程序予以保护；1. 自我保护：即私立救济，民事权利被侵害时，权利人在规定的限度内，自己采取必要的措施保护权利（1） 自卫行为：当民事权利被侵害或有被侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或扩大。种类：正当防卫：为了保护本人或他人的民事权益或公共利益，对于现实的不法侵害采取的防卫行为；紧急避险：为了避免本人或他人的民事权益或公共利益被急迫的危险所为的行为。（2） 自助行为：权利人为保护自己的权利、在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或对其人身自由予以约束的行为。二、民事义务（一） 概念：法律规定或当事人依法约定，义务人为一定的作为或不作为，以满足权利

16、人利益的法律约束手段。（二） 分类：1. 法定义务与约定义务：民法规定、当事人协商约定2. 作为义务与不作为义务三、 民事责任（一） 概念与特征：民事责任：民事主体违反民事义务应承担的民事法律后果；民事制裁：由特定的国家机关对负有民事责任者实施的强制性措施；1. 民事责任的特征：（相对于行政责任、刑事责任）（1）当事人一方对他方的责任；（2）目的是为了补偿权利人所受损失和恢复民事权利的圆满状态；（3）既有过错责任、又有无过错责任；（4）内容可以由当事人在法律允许的范围内协商；（5）具有独立性和实现上的优越性2. 民事责任与民事义务：性质不同：正常的社会秩序与否；功能不同：实现权利的必要条件、辅

17、助条件第一八七条约束力不同（？）（二） 分类：1. 财产责任与非财产责任：是否以财产为内容2. 违约责任、侵权责任与其他责任：违反合同义务、侵害他人的民事权益3. 无限责任与有限责任：是否以其全部财产承担责任4. 过错责任、无过错责任与公平责任：公平责任：当事人对造成损害都没有过错，又不能根据无过错责任原则由加害人承担赔偿责任，但是如果不分担受害人的损失又不公平，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。5. 单独责任与共同责任：共同责任的分类：按份责任：责任人一方主体为多数，各自按照一定的份额承担责任；连带责任：各个责任人对外不分份额，向权利人承担全部责任；补充责任：责任人的财产不足以承担其应

18、付的责任时，由有关的人对不足部分承担责任。（三） 承担方式与类型、免除：1. 方式：11条第一七九条2. 类型：自动承担、请求承担、强制承担3. 免除：规定的免责情形；自愿放弃追究3.5 民事责任与债、物权、请求权的关系第二分编. 民事法律关系的主体与客体第1章 自然人1.1 自然人的民事能力一、自然人的民事权利能力1. 自然人：基于自然规律出生（应该为：因出生）而享有法律人格的人。我国立法中自然人对公民概念的取代。2. 自然人的民事权利能力：自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。（根据国民待遇原则，外国人和无国籍人充分或不充分的享有民事权利能力。）3. 自然人民事权利能力的开始：始于出

19、生。出生时间以出生证明为准。其它关于出生时间的认定观点。第十三条4. 胎儿视为具有民事权利能力：胎儿的遗产继承利益；赠与利益；健康利益；身份利益（如抚慰金请求权）；生存利益；人格利益。返还死胎接受的财产。受胎时间的确认。第十六条5. 自然人民事权利能力的终止：终于死亡（总结：死亡关系涉及到的法律问题）（1）生理死亡：认定发展：从心脏停止活动、自主呼吸消失和血压消失到脑死亡。死亡时间以死亡证明为准第十五条（2）宣告死亡：通过法定程序确定（应改为：推定）失踪人死亡。第四十八条、第四十九条。（3）自然人死亡后的利益保护：一般认为，自然人死亡后不再享有民事权利，但其人格利益可以以对其近亲属利益保护的方

20、式予以保护。（但专利权等财产权呢？）二、自然人的民事行为能力（一）概念：1. 民事行为能力：自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格2. 意思能力：自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力（应改为：自然人基于其智力和精神健康状况而可以）3. 责任能力：即不法行为能力，行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。（我们认为：违法行为能力是责任能力而非行为能力，这有利于对未成年人和第三人利益的保护）（二）分类：1. 划分标准与意义：智力状况与年龄。有利于保护后两类（限制民事行为能力人和无民事行为能力人）的利益和维护交易安全。2. 完全民事行为能力：成年人。后一类拟制的意义。3. 限制民事行

21、为能力：两类。限制范围之内可以进行的法律行为。4. 无民事行为能力：两类。可以进行的法律行为。1.2 监护第二十六条三十九条一、 概述1. 概念：对后两类人的民事权益进行监督和保护的民事法律制度。2. 目的：保护后两类的民事权益，进而利于社会秩序的稳定。3. 性质：首先是义务和职责，然后是权利（权力）。（我）4. 监护与亲权：有的区分5. 监护的终止：（1）被监护人取得或恢复完全民事行为能力；（2）监护人丧失了行为能力；（3）监护人辞去监护；（4）监护人被撤销监护人资格；（5）监护人或被监护人一方死亡。二、 监护人（一） 设立方式：法定、遗嘱、协议、指定、临时。（二） 设立1. 为未成年人：父

22、母为其当然法定监护人；父母之外的近亲属：祖父母、外祖父母；兄、姐；其他愿意担任监护人的组织（居委会、村委会和当地民政部门）或个人；指定其父母之外的近亲属担任监护人（原则：有利于其成长）；2. 为后两类中的成年人：法定监护人顺序：配偶；父母、子女；其他近亲属；有关组织担任。（三） （各国的规定）不得担任监护人的：禁治产人、准禁治产人；被判处刑罚的人、失踪人；破产人；外国人；法人（四） 职责保护被监护人的身体健康照顾其生活对其进行管理和教育保护和管理其财产代理其进行民事活动代理其进行诉讼依法承担（因其造成的）民事责任（五） 资格的撤销1. 事由：不利于保护被监护人；2. 程序：由有关人员或组织申请

23、并经人民法院依法作出撤销裁决。（民政部门负有法定义务）3. 恢复1.3 自然人的住所一、 概念：自然人生活和法律关系的中心地。（住所与居所：单一主义）第二十五条二、 法律意义：1. 确定自然人权利、义务的享有地和承担地；2. 确定有关组织或机关的管辖权；3. 宣告失踪和宣告死亡的时间计算；4. 在涉外民事案件中，确定法律适用的准据法。三、 分类：意定住所：即任意住所，基于当事人意思而设立的住所；法定住所拟制住所：在特殊情况下把居所视作住所。1.4 宣告失踪与宣告死亡1.5 个体工商户与农村承包经营户第2章 法人2.1 法人的概念与分类一、法人的概念与特征1. 法人：法人是与自然人相对应、具有民

24、事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。2. 法人的特征之法人的独立性：（1） 独立的组织。法人无需依靠其他组织或单位而独立存在。（2） 独立的财产。法人的财产独立于其出资人的财产。（3） 独立的责任。法人的出资者承担有限责任。二、法人制度的成因与作用1. 成因：近代以来，随着商品经济的发展和投资风险的不断发生，人们逐渐尝试将企业的财产独立于个人的财产而承担财产责任，从而摆脱个人的商业风险。2. 作用：（1） 就营利法人而言：聚集财产速度快、总量大；事业程序的永久性，可以突破自然人的生命限制；分散风险，其成员只在出资范围内承担责任；优化管理，借助法人机关和管理人员的

25、职业化。（2） 就非营利法人而言：实现公益价值；确保财产价值，防止管理人员中饱私囊。三、法人的分类1. 民总的分类：2. 外国立法和学理对法人的分类：（1） 社团法人与财团法人；（2） 营利法人与公益法人、中间法人；（3） 公法人与私法人；（4） 本国法人与外国法人。2.2 法人的民事能力一、 法人的民事权利能力1. 概念2. 法人民事权利能力的限制（1） 法人目的外的行为是否有效（2） 法人目的范围限制的性质二、 法人的民事行为能力1. 概念2. 比较：自然人（1） 法人民事权利能力的享有与民事行为能力的享有具有时间上的一致性；（2） 两者范围一致（？）；（3） 法人的行为能力由法人机关或代

26、表人实现。三、 法人的民事责任能力1. 概念2. 法人的民事责任（1） 法人对其法定代理人或其他工作人员的职务行为承担民事责任。原因：法人对法定代理人的选定和职务授权负有直接责任，而且对其经营活动负有监督义务。但是，法人也可以向有过错的法定代理人追偿。（2） 法人对自己的民事违法行为承担民事责任。（如：向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、抽逃资金、隐匿财产以逃避债务）3. 法人有无责任能力的学说2.3 法人的机关1. 法人机关的概念与特征法人机关是根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时产生（作为法人的构成部分），不需要特别委托授权就能以法人的名义，对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人

27、进行民事活动（法人机关是形成、表示和实现法人意志的机构；是法人的领导或代表机关）的集体或个人（合议制机关独任机关）。2. 法人机关的构成与法定代表人（1）法人机关的构成：权利机关、执行机关、监督机关（2）法定代表人：依照法律或法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人。3. 法人机关决议（决定）的效力（1）无效决议：内容违反法律、行政法规（2）可撤销决议：违反法律规定的程序或章程规定的内容和程序（3）法人机关的决议对善意第三人不产生效力。4. 法人机关与法人的关系：（1）代理说：（2）代表说：（3）组成说：2.4 法人的分支机构一、 概念与特征：1. 概念：根据法人的意思在法人总部之外依法设

28、立的法人分部，其活动范围限于法人的活动范围。2. 特征（领取营业执照的分支机构）：（1） 外部形式上具有与企业法人相类似（2） 内容上具有从属于营利法人二、 成立条件1. 依法成立2. 有自己的名称、组织机构和住所3. 有一定的财产或经费三、 法律地位具有签约主体资格、诉讼主体资格、执行主体资格；不具有独立的责任主体资格。2.5 法人的成立与变更、终止和清算一、 法人的成立（一） 法人的设立1. 概念：创办法人组织，时期具有民事权利主体资格而进行的各种连续准备行为。2. 法人的设立vs法人的成立：行为是否具有法律性质；法人的设立并不当然导致法人的成立；法人设立阶段仍不具有法人资格3. 法人设立

29、的要件：（1） 设立人或发起人；（2） 设立的法律基础：必须是现行法律加以确认的某种法人类型；（3） 设立行为合法；4. 法人自身应当具备的条件：名称、章程和组织机构；必要的财产和经费；住所5. 设立方式：命令设立、发起设立、募集设立、捐助设立6. 设立原则：营利法人：准则主义、特许设立主义非营利法人：特许设立主义、行政许可主义特别法人：特许设立主义此外：欧洲中世纪时期的自由设立主义；强制设立主义7. 设立过程中的民事责任：是对成立后的法人或是未成立而对设立人归责（二） 法人资格的取得因成立或因登记取得法人的登记：1. 目的：保护相对人的利益、维护交易安全；有利于国家职能部门掌握情况便于宏观决策。2. 对象：营利法人、部分事业单位法人（捐助法人、城乡合作经济组织法人）和绝大多数社会团体法人。3. 法人变更登记和法人注销登记4. 法人登记信息的公开二、 法人的变更、终止和清算（一） 变更1. 概念：在法人存续期间，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。2. 类型（1） 法人的合并：吸收合并、分立合并；（2） 法人的分立：新设分立、派生分立；（3） 组织形式的变更；（4） 其他重要事项的变更。（二） 终止1. 概念：即法人的消灭，法人丧失民事主体资格。2. 原因：法人解散；依法宣告破产；法律规定的其他原因