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1、试论我国旅游消费者权益的保护学位论文AbstractAfter entering the 90s, faster and faster development of tourism, has become one of the worlds largest industry in the world economy plays an increasingly important role, countries are struggling to develop their tourism industry. Chinas rich tourism resources, especially i

2、n the reform and opening up, the rapid development, but at the same time a series of problems and defects emerged. This article discusses the protection of consumer interests of tourism actuality of damage to the interests of the reasons, on the basis of tourism legislation developed countries for r

3、eference to the tourism consumer protection law, the main consumers of tourism on the protection of the rights mechanism of in-depth discussions and put forward some feasible measures. More effective protection of their legitimate rights and interests of tourism consumers, and to promote Chinas sust

4、ained, prosperity and healthy development. Key words：tourism consumers；rights protection；system construction试论我国旅游消费者权益的保护随着生活水平的不断提高,人们对精神享受要求也越来越高,这使得旅游消费观念在不断革新。旅游消费是指人们在旅游活动过程中，为满足自身享受和发展的需要，对各种物质产品和精神产品消费的总和，它不仅仅是为了解决人们的物质需要，更是为了满足人们的精神享受。根据中华人民共和国消费者权益保护法第2条对消费者概括为：为了生活消费需要购买、使用或者接受服务的市场主体。旅游消

5、费者在法律本质上就是消费者。旅游消费是一种生活消费，是为了提高人们的文化素质，陶冶情操，从而达到扩大再生产的目的。所以旅游消费者法律定义应为：为了满足精神享受，从旅游市场进行购买、使用旅游商品或者接受旅游服务的自然人。一、我国旅游消费者权益保护的重要性国家旅游局于2011年3月发布的2010年全国旅游投诉情况通报显示：从总体的情况看，2010年全国各级旅游质监执法机构接到投诉9942件，比上年增加1319件，正式受理8768件，比上年增加1185件。从投诉对象看，投诉旅行社5009件，占投诉总数的57.13%，比上年增加769件，同比上升18.14%；投诉饭店852件，占投诉总数的9.72%，

6、比上年增加169件，同比上升24.74%；投诉景点1613件，占投诉总数的18.40%，比上年减少40件，同比下降2.42%；投诉旅游交通254件，占投诉总数的2.89%，比上年增加104件，同比上升69.33%；投诉购物297件，占投诉总数的3.39%，比上年增加86件，同比上升40.76%；投诉餐饮107件，占投诉总数的1.22%，比上年增加29件，同比上升37.18%。由此可以见，我国旅游业的侵权现象十分严重，旅游消费者的合法权益经常受到各种不同的侵害，这应该引起有部门的重视。（一）保护旅游者的合法权益是发展旅游业的需要旅游业的投资回报率高，并且能拉动相关产业的发展，因此，在国民经济的发

7、展中起着举足轻重的作用，各国都争相发展旅游业。改革开放以来，我国一直很重视旅游业的发展，实践也证明旅游业在我国发展比较快。2011年3月30日，波士顿咨询公司在北京发布中国旅游业的发展与前景的报告称，中国即将于2013年成为全球第二大旅游市场，在全球旅游业GDP的占比将提升至8%。报告统计称，从2008年到2010年，近3年内中国旅游业在全球旅游业GDP占比从5%上升到6%，2010年仅次于美国和日本。此后3年内中国旅游业将保持这一强劲发展势头，在2013年估计会超过日本。预计到2020年，中国旅游人次将比2010年提高9%，接近美国水平，国内旅游市场价值将达到3.9万亿元人民币。到2020年

8、，10年内中国出境游市场会增长17%，其中休闲游预计会达到年均19%的增长率，前往日韩国际游客将有超过四分之一来自中国，而从中国到欧洲的游客人数将翻两番。北美游的中国游客人数在国际游客中会排名第三。目前中国旅游业的对外开放程度并不高，但正处于放松管制过程中，中国旅游消费者在国内国外游都未得到满意的服务，这无疑是中国旅游业一个重大的缺陷。随着旅游产业的迅速发展，各地的旅游业存在着激烈的竞争，旅游服务质量无疑成为了争夺旅游份额的一个决定性因素。也就是说只有提高服务质量，更好地保护旅游者的合法权益，旅游产业才能找到自己的一席之地。如果旅游者在旅游活动中不能满足个人精神生活的需要，其合法权益不能得到有

9、效的保护，这必定影响他们对旅游消费的兴趣，长此以往的结果就只能是旅游业丧失他们的衣食父母，失去商业信誉，失去顾客，从而断送了业务生命。此外，旅游者权益保护的程度，是衡量一个地区或国家旅游业发展水平的重要标志。通过世界旅游发达国家的经验，我们知道越是旅游业发展兴旺的国家越是重视对旅游者合法权益的保护。但是我国不少不法旅游企业为了眼前利益，以损害旅游者的合法权益来获得更大的利益。这种行为如果不能得到有效制止，就会影响给我国旅游业的健康发展。因此，我国有必要加强对旅游消费者的权益保护工作。（二）保护旅游者的合法权益是旅游者自身的迫切要求旅游业的快速发展，不仅使国内旅游人群在数量急剧增大，而且他们的权

10、利意识也随之逐步提高。在以前，旅游者的法律意识淡薄，“不愿告”、“不想告”、“不敢告”是旅游者在合法权益受到侵害后的普遍反映。但随着国家旅游法制的不断健全，维权意识的普及，我国旅游者在旅游活动中越来越重视自己权益保护。而国外旅游者对自身权利的保护有着更高的要求，他们大部分来自旅游发达的国家，本身就具有较高的法律维权意识。旅游者进行旅游活动的根本目的就是为了得到精神上的满足，追求一种精神上的愉悦。如果旅游企业在提供旅游服务的过程中，侵害旅游者的合法权益，那么旅游消费者就根本谈不上追求精神愉悦和满足，其旅游目的势必无法实现。因此，在旅游活动中保护自身的合法权益不受侵害是旅游者自身的迫切要求。同时，

11、从旅游业发展的角度来看，旅游者对保护自身合法权益的要求，不仅只是需要旅游业对不法侵害行为的制止，而且需要旅游业从经营理念上做出调整，以适应旅游者的需要，刺激旅游业不断地向前发展。二、我国旅游消费者权益保护存在的缺陷我国旅游消费者权益保护的重要性不容质疑，我国目前与旅游相配的各项法律法规、环境建设尚有很多不足之处，当旅游消费者的权利受到侵害时，我国旅游消费者权益保护主要适用民法通则、消费者权益保护法、合同法等通用性的法律和一些零散的法规。这使得旅游立法远远落后于旅游业的发展，这必将影响旅游经济发展的步伐。（一）旅游基本法缺失旅游基本法是旅游法律规范体系中的“宪法”，处于主导地位。它规定一国发展旅

12、游业的根本宗旨、基本原则，并对旅游活动中各主体根本性权利义务做出原则性的规定。但是在我国，旅游法的制定工作从1982年起草至今仍在酝酿当中，虽已十几易其稿，仍未能出台。旅游基本法是各级、各类旅游立法的渊源和依据，旅游基本法的缺失，这与旅游业在我国国民经济中的地位极不相称，旅游基本法或单行法律的缺位使得我国整个旅游法制建设处于滞后的状态。目前在发生旅游纠纷时，司法机关或消费者协会主要依据消费者权益保护法等通用性法律来解决问题，但由于旅游消费活动自身的特性和规律，使其并不等同于其他民事活动，不等同于普通的有形产品的消费。实践中旅游管理法规、条例的分散冗杂等原因使得在处理实际问题时缺乏可操作性，造成

13、旅游消费者的权益时常得不到有效的保护。大量旅游投诉、争议的处理结果不尽如人意，集中表现为受理慢、处理效率低、取证难、执行难、赔偿显示公平等。可以说旅游基本法的缺失，是我国旅游法律体系的一大不足，同时也使得中国旅游业的发展方向、发展规模和旅游业各部门具体法规的制定工作，缺乏直接的法律依据。目前我国出台了各种各样旅游法规、地方性法规，但由于立法水平的局限和对本地区局部利益的侧重考虑，并不能适应目前旅游业发展，也不能弥补缺少旅游基本法带来的体系漏洞，由此可见，旅游基本法的缺失严重束缚了对旅游者权益的保护。（二）合同法对消费者权益保护的缺失1缺乏旅游合同立法旅游合同目前仍然属于无名合同，它的本质上属于

14、合同的一种，合同制度的基本理论同样适用于旅游合同。但是，应当看到旅游合同具有自身的特殊性，而这种特殊性是传统的合同理论所无法包容的，不能在解决旅游合同纠纷时有效保护旅游者权益。我国1999 年颁布的合同法中有15 类有名合同，但其中未将旅游合同单独归类，目前我国旅游消费者权益保护主要适用民法通则、消费者权益保护法、合同法等通用性的法律和一些零散的法规。虽然这对于规范我国市场经济秩序、维护处于弱势地位的旅游消费者权益保护起到一定积极作用，但只有真正地让旅游者依据旅游契约来主张自己的权利，追究非法经营者的法律责任，才是推动我国旅游业发展的不竭动力，同时也是提高旅游经营者风险意识，增强其法治观念，提

15、高经营层次的根本方法。因此，出台调整旅游民商事法律关系的规范性法律文件特别是在合同法中将旅游合同作为有名合同的一种进行规定是当前的迫切要求，这一点也体现了法治社会是民权社会、契约社会的精神内核。2格式合同侵害旅游消费者权益在实践生活中，旅游消费者大多是在旅游之前就和旅行社签订了旅游合同，这些旅游合同一般是旅行社事先印制好的格式合同，并没有根据消费者的特殊情况而进行订立，其内容大多有利于旅行社。由于经营者一方在经济上处于绝对优势地位，交易条款完全由经营者一方以自己的意思预先拟定，双方地位先天性不平等，消费者只有同意或不同意的自由，往往缺少合同变更和修改的可能性。随着大规模旅游活动的开展，旅游格式

16、合同已经成为我国旅游市场最重要的交易方式，促进我国旅游业的发展，同时也成了旅游经营者侵害旅游消费者权益的有力武器。旅游经营者采取种种不正当的行销手段，以虚伪、夸张、不实的广告对旅游消费者进行诱骗，旅游经营者还可以通过预拟订的旅游格式合同条款，减轻或免除自己依法应当承担的责任和风险，扩大自己权利范围，转嫁经营风险。因此，处于弱势地位的旅游消费者，常常迫不得已放弃某些权利，接受不合理的条款，甚至是在不知情的情况下接受不合理的条款，从而造成旅游消费者与旅游经营者双方合同利益的明显失衡。我国现行的合同法中虽然从格式条款的订立、格式条款效力的认定以及格式条款的解释等问题上对可能涉及旅游消费者权益的格式合

17、同进行了规制，但很多旅行社为了自身的利益漠视合同法的相关规定，侵害旅游消费者的合法权益权益。（三）旅游争议处理存在欠缺当发生旅游纠纷时，旅游消费者寻求救济方式和一般消费者并无不同，主要有协商、调解、投诉、仲裁、诉讼五种，然而这五种方式对旅游纠纷的解决在实际运用中成效并不大。协商是最简便的处理纠纷方法，但协商只能靠双方自觉遵守, 没有强制执行力；调解可以参照法律、合同或公正原则进行调解与平衡，比协商有优势，但争议涉及利益重大时，调解很难达成；我国现行的旅游投诉暂行规定，确立了旅游投诉制度，由于法律依据欠缺，在具体实施过程中仍然存在赔偿标准过低等很多的缺陷。与协商、调解相比, 仲裁具有更完备的形式

18、，但目前针对侵害旅游者权益案件的仲裁机制还很不完备；诉讼作为纠纷解决的最后环节和途径，是旅游纠纷解决中程序最为严谨的一种手段，但旅游诉讼成本高、举证困难、程序复杂等使得消费者在是否需要拿起法律的武器时犹豫不决。（四）消费者自身维权意识淡薄随着旅游业的不断发展，经营者的队伍不断扩大，竞争也愈加激烈。旅游经营者不惜牺牲旅游者的合法权益，以获取其短期的经济效益。而当前中国大多的旅游者缺乏自我保护意识,在进行旅游消费之前未与旅游企业签订合约。当自身的合法权益受到侵害时, 因缺乏证据而得不到有效保护或者虽有证据但是缺乏维护自身权益的法律意识,一味地忍受自身的合法权益被侵害而不通过法律渠道去维权还有些甚至

19、就根本不知道自己依法应该享有的权益。此外, 还有一部分旅游者有一定的法律意识,但是又觉得花太多时间和精力通过法律手段维护自己的权益很不值得,再加上目前我国法律不健全, 这部分旅游者又担心自己维权无果,因而选择了放弃。可以说, 旅游者的这些破财免灾，息事宁人，多一事不如少一事的态度，在一定程度上纵容了不法旅游经营者的违法行为, 更加恶化了自身的弱势地位，使得不法的旅游经营者有空可钻，逃避本应承担的法律责任。三、国外旅游消费者权益保护解析以及对我国的借鉴意义（一）国外旅游消费者权益保护解析目前国际上已有相关组织，如世界旅游组织、国际旅游科学专家联合会、国际航空运输协会、国际旅馆协会等，同时也制定了

20、一些重要宣言、决议、法案和国际条约，如世界旅游宣言、旅游权利法案等，这些都为旅游消费者权益的保护发挥着积极作用。由于旅游业在国民经济发展中具有重要的作用,各国政府都采取了有力措施加强对旅游业的生命线旅游者的保护。世界上已有60 多个国家专门制定了旅游法,尤其是世界旅游发达的国家。随着旅游业的繁荣和发展，各国政府对旅游消费者权益保护问题的认识不断提高，以法律手段和政策措施加强旅游消费者权益保护是旅游发达国家的普遍做法。将旅游业在国民经济中的地位以法律的形式确立下来,并在其中明确了旅游者的合法权利。例如：美国的全国旅游政策法规定：“促进向访问美国的旅客所提供的旅游及有关旅游的服务质量、完整性和可靠

21、性”。又如墨西哥旅游法第7条规定：“根据现行法律条文规定，旅游部审理为保护旅游消费而进行的控告。”第75条规定旅游服务行业之义务规定：“根据签订合同之条款，向旅游者提供预订之设施和服务，保护旅游者的权益和安全”。在1990年6月13日，欧共体理事会颁布了关于包价旅行、包价度假、包价旅游的指令，目的在于协调欧共体成员国之间关于包价旅游的规定，以加强包价是旅游合同里消费者的权利义务水平。该关于包价旅行、包价度假、包价旅游的指令明显带有赋予消费者更多权益、让旅行社承担更多责任的倾向。主要规定要求旅行社在推销产品时应提供包括价格、日程、服务项目、等级和档次等在内的书面材料，合同内容不得误导消费者，否则

22、损失由旅行社承担。（二）国外旅游消费者权益保护对我国的借鉴意义旅游是一项越国界的综合性社会活动，没有地域的限制，旅游消费者主观愿望是希望在不同国家都能得到大致相同的旅游待遇，希望在旅游中各项权益都能得到充分有效的保护，以达到享受旅游的目的。但是由于各国旅游业发展历史、发展模式和所追求的主要目标不尽相同，各国经济发展水平、文化传统、价值观念、法制状况各不相同，因此在旅游消费者权益保护问题上又很难完全相同，甚至大相径庭。若听之任之，显然与旅游消费者的愿望不相吻合，对全球旅游业的发展会产生不利的影响。因此，国际社会，特别是旅游利害关系最为密切的国家之间和有关国际组织，要对旅游消费者权益在全球范围内得

23、到合理保护问题给以足够重视，采取有力措施，协调各国在此问题上的立场、观点、法律、政策，促使有关方面通过双边或多边国际条约的形式或有拘束力的组织决议方式，承担国际义务，切实保护旅游消费者权益。综观各国立法，借鉴旅游立法发达的国家，我国不仅应专门制定旅游基本法，还要以专章或专条的形式置于其他法律中，以消费者权益保护法为基本立法思想和原则，通过宪法、民法、刑法、行政法和旅游基本法来共同实现对旅游消费者权益的保护，学习旅游立法发达国家先进的旅游管理机制制度，形成一套完整的旅游法律制度体系。例如：日本是较典型的旅游法律体系较健全完备的国家。日本政府制定了包括旅游基本法、旅游行业法与旅游相关的法律在内的一

24、系列法律，形成了一整套的旅游法律法规体系。旅游基本法是日本旅行观光行业的大法，对于振兴国际旅游及保护观光旅游消费者和建设旅游相关设施问题，旅游基本法专门辟出两章就国家必须综合采取的对策进行了较为具体的规定。日本制定较早的旅行业的法律是1952 年的旅行联络法，其缘由是在发展旅游事业过程中，有些品质恶劣的旅游奸商，他们欺骗旅游消费者，损害旅游消费者的利益，对刚刚发展起来的旅游事业造成很坏的影响，旅行联络法的制定正是为了遏制这种情况。日本旅游相关法是为了适应旅游活动和旅游业发展的需要针对与旅游有关的行业而制定的。我国还要通过召开国际会议，缔结关于旅游消费者合法权益的国际条约和协定,使我国的旅游立法

25、与国际接轨，切实保护国际旅游消费者的权益。另外，我国应该协调、帮助各国政府制定有关保护旅游消费者权益的法律、政策，或者通过宣言、决议等形式确认旅游消费者权益保护的某些共同原则、规则，保障国际旅游消费者的切身利益，建立公正合理的国际经济秩序。四、我国旅游消费者权益保护的完善措施我国旅游消费者权益保护存在着缺陷，当旅游侵权事件发生的时候，消费者往往找不到相关的法律保护自己，侵权现象相当严重，这在一定的程度上制约着我国旅游业的发展。我们应该借鉴旅游立法发达国家的经验，结合我国的国情和立法现状，修订和完善关于旅游消费者权益保护的法律、法规，建立更加完善的保护机制来切实保护旅游消费者的合法权益。（一）制

26、定并完善中国旅游立法立法需求来自于现实需要，法律存在之根本原由在于能为社会现实和变化着的社会提供秩序支持。这就意味着当社会发展到某个时期，需要法律为其特定提供行为规范时，法律便应呼之既出。我国当今旅游业的发展，可以说已经离不开旅游基本法的支撑。全球经济互相依存关系紧密程度日益提高的20世纪90年代以来，我国旅游业迅速发展，国内外旅游市场逐步融合，我国旅游业与世界其它国家旅游业互相交往行为日益频繁，但是我国旅游业的法律行为规范却还停留在浅层次、低位阶、缺乏统一性之层面，根本满足不了规范旅游市场的现实需要。因此，要发展我国旅游业，促进我国国际旅游的迅速发展，制定旅游基本法就成为现实之需求。旅游管理

27、实践表明，分散的、低位阶的旅游法规，造成法制的相互冲突，从而破坏了法制的统一性。我国的旅游基本法是旅游业的纲要，规定旅游业的根本宗旨、根本政策原则和旅游活动各主体根本性权利义务关系。在我国注重经营、轻视消费的传统理念的影响下，过往我国的旅游的立法主要是针对政府主管机构与旅游企业之间的关系，而忽视消费者的权益保护。借鉴旅游发达国家的旅游基本法，并且结合我国多年的旅游管理实践经验表明，旅游基本法立法应更侧重保护旅游消费者的合法权益。旅游纠纷的处理比较复杂，再加上我国没有系统的旅游保护法规，常使旅游消费者的权益无法得到有效的保护。因此，我国应根据旅游业的发展需要，加快制定旅游基本法。（二）规范旅游合

28、同1将旅游合同列为有名合同目前而言，我国旅游合同有名化可供选择的途径有四种：一是修订合同法，在分则中以专章加以规定；二是制定单行的旅游合同法；三是在制定旅游法时加以规定；四是制定民法典时加以规定。第一种途径实现难度最大。虽然合同法颁布实施已有十年多了，但目前适用状况良好，修订合同法尚未提上立法议程；第二种途径也存在较大问题。制定单行的旅游合同法虽然可解一时之急，但旅游合同作为合同类型中的一种，将其制定单行法会破坏合同法体系的统一性，使合同法规范的适用再度陷入混乱之中。第三种途径也很难实现。旅游法至今历时二十年，数易其稿，出台的希望遥遥无期。就算出台了旅游法，从其将要调整的复杂法律关系来看，它的

29、立法出发点也只能局限于原则性、指导性的层面，要在具体操作层面实现完备的立法，难度非常大。目前正值我国民法典编纂，第四种途径最为理想，合同法将作为合同编列入民法典中，为旅游合同有名化提供了立法机遇，而且民法典属于国家基本法，具有较高的法律效力。将旅游合同将作为合同编列入民法典中，使其名正言顺。事实上，我国曾经于合同法征求意见稿第26 章的九个条文规定了旅游合同的定义、合同形式、主要条款、变更、违约责任等内容，但后来被删除了，被删除的还有合伙合同、储蓄合同、结算合同等分则。旅游合同属于混合型合同，在法律性质上不同于承揽合同、居间合同等既有的合同类型。旅游合同有其自身独特的特点，合同法中通用的法律规

30、范内容不够详尽。我们应该立足于我国的旅游实践，借鉴域外科学的立法经验，对旅游合同的缔约、解约、违约、变更中的责任承担问题给予详尽的规定；明确合同双方的权利义务内容，争议的解决办法；构建责任制度等，尽快建立我国的旅游合同制度。2规制旅游格式合同规制旅游格式合同就是明确规定旅行社在与旅游消费者签订格式合同前的提示义务及法律责任。格式合同的优点是在协商合同条款时节省时间，减少麻烦和节约费用，但是缺乏双方当事人的合意。对旅游格式合同进行规制应该做到：既要发挥其高效节俭的优势，发挥它本身对经济发展的积极促进作用，又要使其体现平等、自愿、公平、诚实信用等基本原则，保护格式合同相对方的利益，兼顾效率与公平，

31、严格规定旅游经营者提供格式合同时应尽的义务。根据合同法第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免责或限制其责任的条款，按照对方要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因此，旅游经营者向旅游者提供格式条款时，要做到以下几点：首先，根据公平原则确定双方的权利和义务，不能利用自身的优势,强迫旅游者接受不公平条款；其次，规定免责或者减轻自身责任的条款时,应提请旅游者注意，同时按照旅游者的要求，对规定的免责或减轻自己责任的条款加以说明，

32、说明免责条款的基本含义以及可能对旅游者造成的风险或负担，不能隐瞒或欺诈旅游者；最后，提供的格式条款既不能同合同法第五十二条规定冲突，也不能约定造成旅游者人身伤害而免责；不能约定因故意或重大过失造成旅游者财产损失而免责；不能排除旅游者的主要权利，不能免除自身的主要义务。（三）添加小额求偿制度和完善旅游保险制度1添加小额求偿制度按照我国的现有法律制度，旅游消费者运用诉讼保护手段，除了支付高昂的律师费、交通费、住宿饮食费、异地取证费外，还有花费在繁杂诉讼程序上的大量时间、精力和金钱，这些使得许多旅游消费者对诉讼手段只能望而却步，放弃了这一有力维护其利益的机会。在发达国家和地区中，司法途径一直是消费者解决纠纷的首选，原因就在于小额索赔法庭的存在。它诉讼标的小，审判原则灵活，程序简捷，费用低，方便消费者进行诉讼。同时，根据消费者权益保护法第30条规定：“人民法院应当采取措施，方便消费者提起诉讼。”为了维护旅游者权益，我国应当建立小额求偿制度，设置小额索赔法庭，以便高效及时解决旅游纠纷。建立小额旅游纠纷法庭，一方面是尽可能为社会成员最大限度地提供了司法救济的途径（诉讼权利），以保证其实体权利的实现不致因成本和复杂性等原因而受到阻碍；另一方