专利代理人行政诉讼法2.docx

1、专利代理人行政诉讼法2行政诉讼法 2（ 总分： 55.00 ，做题时间： 90 分钟 ）一、单项选择题 （ 总题数： 27，分数： 27.00）1.下列选项中属于行政机关最终裁决的是哪些？（ ）（分数： 1.00 ）A.专利法规定的专利复审委员会对申请人关于发明的复审请求所作的决定B.商标法规定的商标评审委员会就申请人关于商标局驳回申请，不予公告的商标提出复审申请所作 的决定C.全国人大常委会制定的法律规定行政机关可最终裁决的 D.国务院行政法规规定行政机关可最终裁决 解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析：法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，又称复议终局 的具体行政行为，一经作出，就具

2、有法律效力，相对人不得再提起行政诉讼。专利法第 41 条规定，国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以 自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专 利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院 起诉。所以 A 选项不正确。 商标法第 32 规定，对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知 商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审， 由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审

3、委员会的决定不服的，可以自收到通 知之日起三十日内向人民法院起诉。故 B 选项不正确。 须注意的是，这里所说的“法律”只能从狭义上理 解，是指全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定、通过和颁布的规范性文件。“最终裁决” 是对司法监督的排除，因而，必须由国家权力机关设定。行政机关、地方权力机关都不得自行规定“最终 裁决”。因此， C 选项是正确的， D 选项不正确。2.下列哪项内容不属于我国行政诉讼受案范围？（ ）（分数： 1.00 ）A.收容审查B.劳动教养C.行政拘留D.逮捕犯罪嫌疑人 解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析：我国行政诉讼受案范围的设定标准有三项，其中一项为具体行 政

4、行为标准，即指人民法院只受理因具体行政行为引起的争议案件，而非行政行为引起的争议案件不在受 理之列。3.下列选项中哪个属于人民法院受理的事项？（ ）（分数： 1.00 ）A.行政法规规定由行政机关最终裁决的具体行政行为 B.国家制定外交政策的行为C.行政机关对其工作人员的免职决定D.法律规定的仲裁行为 解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析：行诉解释第 5 条规定：行政诉讼法第十二条第（四）项规 定的“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委 员会制定、通过的规范性文件。据此，选项 A 仍可以由人民法院受理。4.下列行为中，那些不属于对当事人的权利

5、义务不产生实际影响的行为？（ ）（分数： 1.00 ）A.行政处罚通知书B.劳动监察指令书C.工伤保险待遇核定书 D.驳回申诉决定书解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析： AB属于阶段性行为， D 属于重复处理行为，都不对当事人的权 利义务产生实际影响，均不能提起行政诉讼。5.下列选项不符合行政诉讼的受理案件范围的是：（ ） （分数： 1.00 ）A.某教育行政部门取消了某甲的办学权，该校的学生对取消办学权不服提起了诉讼B.某联营企业的联营各方认为联营企业的权益受到具体行政行为的侵害而以自己的名义提起的诉讼C.某股份制企业的董事会认为行政机关的具体行政行为侵犯企业的经营自主权而以企业的名义向

6、法院提 起的诉讼D.执行合伙事务的合伙企业的合伙人认为行政机关的具体行政行为侵犯合伙企业的合法权益而向法院提 起的诉讼 解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析：合伙企业认为行政机关的具体行政行为侵犯合伙企业的合法权 益，应依合伙企业的名义向法院提起的诉讼。见行政诉讼法解释第 14 条。6.吴晴之子在部队演习中死亡， 部队将烈士证书 发给吴晴。 此后吴晴一直凭 烈士证书 领取抚恤金。 2002 年，县民政局换发烈士证书时，未给吴晴换发。吴晴遂向人民法院提起诉讼，人民法院应如何处 理？（ ）（分数： 1.00 ）A.不予受理B.应予受理 C.告知吴晴向上一级民政部门申请复议D.告知吴晴向其子所在部

7、队申请解决 解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析：本案符合行政诉讼法第 11 条第（四）项的规定，公民认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照， 行政机关拒绝颁发或者不予答复的， 可以提起行政诉讼。7.某镇花木园艺场是 1995 年经某县工商局核准登记并取得法人资格的村办集体企业。 其经营范围主要是花 草苗木，兼营绿化工程。 1999年 9月某镇人民政府发布政发（ 1999）第 32 号关于园林绿化工程管理体 制规定的文件。该文件规定：为加强全镇园林绿化管理，对经营绿化工程的园艺场、工程队共 12 个单位 的营业执照予以注销或限制其经营范围，某镇花木园艺场亦在其列。某镇花木园艺场不服，遂

8、以镇政府侵 犯合法经营权为由，于 1999 年 10 月向某县人民法院提起行政诉讼。法院应如何处理此案？（ ） （分数： 1.00 ）A.裁定不予受理B.予以立案受理 C.裁定驳回起诉D.判决不予受理 解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析：见行政诉讼法第 11 条第（三）项“认为行政机关侵犯法 律规定的经营自主权的”。8.公民、法人或其他组织以行政机关制定发布行政法规、规章或具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法 权益造成损害为由，向人民法院提起行政赔偿诉讼的，人民法院应如何处理？（ ） （分数： 1.00 ）A.应予受理B.裁定不予受理 C.依法判决D.裁定驳回起诉解析：考点：行政诉讼法的受

9、案范围 解析：见行政诉讼法第 12 条第（二）项。9.某中外合资企业的外方认为，所在地工商管理部门吊销企业营业执照的行政处罚决定侵害了外方的合法 权益，单独以外方的名义向人民法院提起行政诉讼。对此，下列哪种说法是正确的？（ ） （分数： 1.00 ）A.不能受理，因为合资企业中的外方不是独立的法人B.可以受理，因为外方依法享有单独提起诉讼的权利 C.可以受理，但外方必须以企业的名义D.可以受理，但是应当与中方一起作共同原告解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析：见行政诉讼法第 15 条。10.1999 年 5 月，某县工人王某家失窃，经公安机关初步侦查，冯某被作为涉嫌对象。为此，县公安局对 冯

10、某采取了监视居住的强制措施。 同年 6月 1 日，县公安局对冯某予以传唤讯问， 6月 5日对冯某送达“监 视居住决定书”， 6 月 15 日县公安局口头宣布解除监视居住，但未作任何结论。冯某不服，向某县人民法 院提起行政诉讼，人民法院应如何处理？（ ）（分数： 1.00 ）A.裁定不予受理 B.受理后裁定驳回起诉C.移交本院刑庭处理D.判决不予受理 解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析：公民对于公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不 属于人民法院行政诉讼的受案范围。另见 2000年 3月 10 日开始施行的最高人民法院关于执行中华人民 共和国行政诉讼法若干问题的解释第 1 条第 2

11、款的规定，“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明 确授权实施的行为”，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。11.某县工商局对有轻微违法经营行为的某企业给予罚款处罚。 3 个月后，该企业既未送交罚款，又未申请复议和向法院起诉，县工商局即通知某银行将罚款数目从该企业账号中划拨出来。该企业对这一行政强制 执行不服。遂向县法院起诉县银行。对此，县法院应（ ）。（分数： 1.00 ）A.不予受理 B.可以立案C.通知县工商局退还罚款D.通知某银行收回划拨款解析： 考点：行政诉讼法的受案范围 解析： 参见最高人民法院关于执行 行政诉讼法 若干问题的解释 第 44 条，“起诉超过法定期限且无正当理由的”的情

12、形。12.某县税务局依据县政府第 17 号决定，向全县个体户收取营业额 3的市容维护费。宁某认为该决定与 相关法律、法规抵触，拒缴并提起行政诉讼。宁某应对何种行为提起诉讼？（ ）（分数： 1.00 ）A.县政府制定第 17 号决定的行为B.县税务局适用该决定的行为C.县税务局向其收费的行为 D.可一并提起 AB 两项 解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析：根据行政诉讼法第 12 条的规定，人民法院不受理公民、法人 或者其他组织对下列事项提起的诉讼： 行政法规、 规章或者行政机关制定、 发布的具有普遍约束力的决定、 命令。13.下列哪个具体行政行为一定是不可诉的？（ ）（分数： 1.00 ）A

13、.国务院就自治区人民政府行政复议决定不服的案件作出的裁决 B.公安机关作出的关于行政拘留的行政复议决定C.商标评审委员会作出的撤销注册商标的决定D.省级人民政府确认自然资源所有权或者使用权的行政复议决定解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析： B 选项，行政拘留决定如果是根据外国人入境处境管理法或者中国公民处境入境管理法 作出的，则公安机关的复议决定是不可诉的； 否则就是可诉的。 C 选项， 商标法 第 43 条，当事人对商标评审委员会的裁定不服的， 可以自收到通知之日起三十日内向人民法院 起诉，因此，商标评审委员会作出的撤销注册商标的决定是可诉的。 D 选项，省级人民政府确认自然资源所有权或

14、者使用权的行政复议决定，如果是根据国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征 用土地的决定作出的，这个复议决定是不可诉的；否则就是可诉的。14.行政诉讼法 规定的“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的法律指的是下列哪个选项 所包含的规范性文件？（ ）（分数： 1.00 ）A.全国人民代表大会制定、通过的规范性文件B.全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件 C.全国人大及其常委会、国务院制定、通过的规范性文件D.全国人大及其常委会，国务院，省、自治区、直辖市权力机关制定的规范性文件 解析：考点：法律规范文件 解析：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，是指

15、 全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。15.下列选项中哪一个是行政诉讼所特有的法定证据种类？（ ）（分数： 1.00 ）A.书证与物证B.具体行政行为所依据的规范性文件C.现场笔录 D.勘验笔录解析：考点：证据类型 解析：同民事诉讼法、刑事诉讼法相比，现场笔录是行政诉讼中特有的法定证据。 它是指行政机关工作人员在实施行政行为时对现场情况所作的书面记录。16.关于行政诉讼举证责任分担的说法哪个是正确的？（ ）（分数： 1.00 ）A.行政诉讼由原告承担举证责任B.行政诉讼由被告承担举证责任C.行政诉讼原则上是谁主张谁举证D.行政诉讼中原则上由被告承担举证责任，但在某些情况下，原

16、告也应承担一定的举证责任 解析：考点：举证责任分担 解析：参见最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第 26、27 条。17.在行政诉讼中，被告认为原告起诉超过起诉期限的，由（ ）负举证责任。（分数： 1.00 ）A.原告B.被告 C.人民法院依法审查D.原告和被告二者之一 解析：考点：超过诉讼时效由谁举证 解析：根据行政诉讼法第 32 条的规定，被告对作出的具体行政 行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。18.对于原告在诉讼中的举证，下列说法正确的是？（ ）、（分数： 1.00 ）A.原告提供的证明被诉行政行为违法的证据不成立的，应认定该行政行为合法B

17、.原告逾期不提供证据的，视为放弃举证权利 C.原告在一审中没有提供而在二审中提出的证据，法院应当采纳D.对于起诉被告不作为的案件，原告必须证明自己提出过申请 解析：考点：原告的举证责任 解析：举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当举出 证据证明自己的主张是成立的，否则将承担败诉的不利后果。被告对作出的具体行政行为负有举证责任， 原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第 6 条规定，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被 诉具体行政行为合法性的举证责任。故 A 错。 原告开庭前或交换证据

18、之日前举证，开庭前或交换证据之日 前举证，否则视为放弃举证权利。 故 B对。 原告在二审中， 提出一审无正当事由未提供的证据， 不予接纳。 故 C 错。 不作为有 2 种：依申请行为不作为的，原告需证明其申请过；依职权行为不作为的，不需要证明 其申请。故 D 错。 证据规则：（ 1）被告举证证明的证据有：事前收集的事前证据。事后补充收集事 前证据， 2 种情形，经过行政复议机关批准，可以补充证据： a 被告已经收集，但因不可抗力，证据灭失或 毁损； b 出现原告或第三人在行政行为中没有提供的新证据或新的反驳理由（不是故意隐藏证据）。（ 2）公平性证据。前一个程序应当提供而不提供的证据，下一个程

19、序不应采信。（ 3）合法性证据。证据的收集要符合法定程序和法定职权。19.在一行政诉讼案中， 被告方某行政机关委托刘律师担任诉讼代理人。 刘律师为使案件胜诉， 诉讼期间调 查收集了充分的证据材料。下列关于刘律师做法的选项哪个正确？（ ）（分数： 1.00 ）A.合适，因为刘律师有自行调查收集证据的权利B.合适，因为刘律师需要代为承担举证责任C.不合适，因为刘律师无自行调查收集证据的权利D.不合适，因为刘律师的调查未经人民法院同意 解析：考点：被告方诉讼期限不能收集证据 解析：行政诉讼证据制度中的证据收集。在行政诉讼中，被告 不得自行向原告和证人收集证据，因为根据行政行为的实施程序，行政机关应当

20、先取证、后裁决，在诉讼 中，被告应当已经具备了作出裁决的依据，否则其在程序上已经违法。同时，如果允许被告在诉讼中可以 取证，则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。所以行政诉讼法规定“在诉讼过程中，被 告不得自行向原告和证人收集证据。 ”之所以用“自行”是针对第 34条第 1款的规定， 即“人民法院有权 要求当事人提供或者补充证据。”在诉讼中，作为被告诉讼代理人的律师同样不能自行收集证据。因为根 据委托代理的原理，委托人不享有的权利，自然就不能委托给代理人。 本题中，依据行政诉讼法的有 关立法规定，可以确定 A、B 项错误。至于 C、D项，似乎二者都对，但 D项更准确，因为“人民法院有权

21、 要求当事人提供或者补充证据。”即如果人民法院同意，可以解除被告和其诉讼代理人在行政诉讼中调查 取证的禁止，刘律师的调查就是合法的。所以，我们认为正确选项应为 D 项。20.行政诉讼中被告的举证期限是（ ）（分数： 1.00 ）A.一审庭审结束前B.法庭辩论终结前C.收到起诉状副本之日起 10 日内提交答辩状时 D.一审庭审开始前 解析：考点：举证期限 解析：根据行政诉讼法第 43 条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起 10 日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。21.下列关于诉讼义务的选项中属于行政诉讼被告所特有的是哪项？（ ）（分数： 1.00 ）A.对已被查封、

22、扣押、冻结的财产，不得隐藏转移、变卖或毁损B.主动出庭应诉C.在行政诉讼中负有举证责任 D.主动履行人民法院发生法律效力的判决、裁定 解析：考点：被告的诉讼义务 解析：见行政诉讼法第 32 条。我国法律规定了行政诉讼中被告的举证 义务，即被告在行政诉讼期间应向法院提供作出具体行政行为的事实根据和规范性文件依据。22.西安市某县人民法院审理一审行政案件中， 认为有特殊情况需延长办案期限的， 必须在审理期限届满前 得到以下哪个部门批准？（ ）（分数： 1.00 ）A.由西安市人民法院批准 B.由该县人民法院审判委员会决定C.由陕西省高级人民法院批准D.由最高人民法院批准 解析：考点：延长审限 解析

23、：此题测试关于延长审限。延长审限必须有不能按期审结的特殊原因，如案件 特别复杂、需要合并审理或经过多次延期等。延长审限必须在审理期限届满前得到高级人民法院的批准； 高级人民法院审理的案件需要延长审限的则需最高人民法院批准。另见行政诉讼法第 60 条。23.某公司被某工商行政管理部门以违法经营为由吊销营业执照， 其不服向该工商管理部门的上一级行政机关申请复议，复议机关维持了原决定，该公司向人民法院提起诉讼。在诉讼中，被告将吊销营业执照改为 责令停业，但该公司并未因此而申请撤诉。人民法院应当怎样审理？（ ）（分数： 1.00 ）A.如果被告作出的责令停业的行为是正确的，就裁定终结诉讼B.应当对责令

24、停业的行为进行审理C.应当继续审理吊销营业执照的行为 D.驳回起诉 解析：考点：判决 解析：参见最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第 50 条。题中 原告不撤诉，人民法院应就原具体行政行为作出审理裁决。24.甲地 A公司将 3 辆进口车卖给乙地 B公司， B公司将汽车运回期间受到乙地工商局查处。工商局以 A公司无进口汽车证明， B公司无准运证从事非法销售运输为由， 决定没收 3辆汽车。 A公司不服该决定提起诉 讼。下列哪一内容是本案受理法院的主要审查对象？（ ）（分数： 1.00 ）A.3 辆汽车的性质B.A 公司销售行为的合法性C.B 公司购买运输行为的合法性D.工商局处罚决定的合

25、法性 解析：考点：行政诉讼的受案范围 解析：法院审查具体行政行为的特点审查具体行政行为的合法性审 查原则。行政诉讼法第 5 条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。” 本题 有一定的迷惑性。四个选项的内容都是与案件有关的事实，而题干又显示出行政机关办理行政处罚案件和 人民法院审理行政诉讼案件两个信息，所以干扰因素比较多。正确解答本题的前提是能够把思路迅速指向 行政诉讼法。考生如果熟悉行政诉讼法第 5 条的规定，直接选出正确答案应该不难。但据了解， 知道该条规定的考生中还是有部分人选错了。这是为什么呢？原因主要在于部分考生虽然记下了法律条文 的文字，却没有或来不及理解法律规定

26、的实质。行政诉讼法所规定的人民法院审查具体行政行为的原 则是对行政行为的合法性进行审查。换句话说，法院审理行政诉讼案件时，不应将审查重点放在相对人的 行为是否合法上，如果法院将审查重点放在相对人行为的合法性上，法院很可能成为行政机关的“执法帮 手”，这对提起诉讼的相对人极为不公。行政诉讼的目的，主要是保护行政相对人的合法权益。况且，即 便是相对人的行为有不合法情况，也不能得出行政机关行为正确的结论。所以，行政诉讼主要是审行政机 关，而不是审相对人。判断相对人的行为是否合法，是行政机关的任务，法院不必也无权“帮忙”。25.下列关于行政诉讼与刑事诉讼之间的关系，表述不正确的是（ ）（分数： 1.0

27、0 ）A.二者诉讼目的不同。行政诉讼的直接目的是保护公民的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政 职权。刑事诉讼的直接目的是打击犯罪和保障人权。B.二者诉讼程序不同。行政诉讼程序包括第一审程序、第二审程序、审判监督程序和执行程序，而刑事 诉讼除了上述程序之外还有侦查程序、公诉审查程序、死刑复核程序等。C.刑事诉讼和行政诉讼可能发生冲突的，原则上不同时进行，但当事人可以同时提起。 D.人民法院在审理行政案件过程中发现本案涉及犯罪需要追究刑事责任的，如果刑事责任涉及的案件事 实与行政争议涉及的案件事实之间没有法律上的关联性，即犯罪事实构成另案事实的，应当将有关案件材 料移交公安司法机关处理。解析

28、：考点：行政诉讼与刑事诉讼之间的关系 解析：刑事诉讼和行政诉讼可能发生冲突的，原则上不同时 进行，当事人也不得同时提起。所以， C 项错误。26.在行政诉讼中，人民法院实施下列哪一行为须征得原告同意？（ ）（分数： 1.00 ）A.追加或变更被告 B.通知第三人参加诉讼C.允许被告改变具体行政行为D.决定合并审理 解析：考点：当事人权利 解析：行政诉讼法解释第 23 条规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院 应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法 院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。 行政诉讼法解释第 24 条第 1 款规定，行政机关的同一

29、具体行 政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通 知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。因此， A 项应选。 B项不选。行政诉讼法解释第50 条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变 后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政 行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”可见，法院准予被告改变具体行政行为，无须原告同意。 故 C 项不选。人民法院针

30、对共同诉讼，而决定合并审理的，也不需征得原告同意。所以 D 项也不选。27.行政机关工作人员执行职务致人死亡的，受害人可提起（ ）。（分数： 1.00 ）A.刑事附带民事诉讼B.行政侵权赔偿诉讼 C.同时提起刑事诉讼和行政诉讼D.以上都不对 解析：考点：国家赔偿 解析：刑事诉讼和行政诉讼可能发生冲突的，原则上不同时进行，当事人也不得同 时提起。根据最高人民法院关于行政机关工作人员致人死亡构成犯罪的赔偿诉讼程序的批复（ 2002 年 8月 30 日），行政机关工作人员执行职务致人死亡的，人民法院不受理受害人提出的刑事附带民事诉讼， 而应当告知受害人按照国家赔偿法的有关规定，提起行政侵权赔偿诉讼。

31、在该解释发布之前已经按照刑事 附带民事诉讼处理的，人民法院不再受理当事人的行政赔偿诉讼请求。所以， B 选项正确。二、多项选择题 （ 总题数： 21，分数： 21.00）28.公民、法人或者其它组织对下列哪些行政机关的行政行为不服的， 可以向人民法院提起行政诉讼？ （ ）（分数： 1.00 ）A.申请县人民政府发放自己的最低生活保障费，县乡民政部门不予发放的 B.对工商管理机关作出罚款的行政处罚不服的 C.认为规划部门的许可行为损害自己相邻权的 D.认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的 解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析：详见行政诉讼法第 11 条和最高人民法院关于执行行 政诉讼法若干问题的解释第 13 条。29.甲殴打乙，乙找到公安局要求保护，对公安局的下列哪些行为乙有权提起行政诉讼？（ ）（分数： 1.00 ）A.公安局对乙的要求予以拒绝的 B.公安局对乙的要求不予答复的 C.公安局处罚甲，但乙认为处罚过轻的 D.公安局答复乙后，乙不满意的 解析：考点：行政诉讼法的受案范围 解析：详见行政诉讼法第 11 条。30.下列情形中，可以提