商事登记中行政权力定位的理论思考.docx

1、商事登记中行政权力定位的理论思考商事登记中行政权力定位的理论思考 【摘要】 随着行政许可法的颁布和公司登记管理条例的修改，我国的商事登记制度，特别是商事登记审查制度发生了很大的变化。行政许可法将商事登记规定为可以设定行政许可的事项，行政许可法和公司登记管理条例又规定企业（公司）的设立采取以形式审查为主、实质审查为辅的折衷审查制，问题随之产生：将商事登记作为可以设定行政许可的事项表明，在商事登记领域国家行政权力的运用带有较强的行政权力介入色彩，但形式审查制又代表国家行政权力在登记审查方面的消极态度，是商事登记领域行政权力弱化的表现，这种并不是很和谐的权力定位一方面彰显了传统的行政权力无

2、限膨胀的习惯，另一方面又对私权的保护提出了更高的要求。 【关键词】商事登记；国家权力；公民权利；审查制度 【正文】 “当我们理解了事物发展的可能性和事物发展的现状时，当我们认识到各种缺憾以及对缺憾的苦恼是最令人相望的事物之时，我们就获得了观察的高度，就能鸟瞰万物”1 一、商事登记审查制度的变革及其引发的问题 2004年7月1日起施行的企业登记程序规定和2006年1月1日起施行的公司登记管理条例对我国商事登记制度进行了重大的改革，在这些改革中，最重要的应该是商事登记审查制度的变化。 按传统的商法理论和各国商事立法实践，商事登记审查制度主要有三种类型：实质审查制、形式审查制和折衷审查制。实质审查制

3、是对企业的登记申请，登记机关不但要对申请文件进行形式审查，而且还要对登记事项的真实性、合法性进行实质上的审查；形式审查制是对企业的登记申请，登记机关只对申请人提交的申请文件进行形式上的审查，对申请文件中所列事项是否真实，登记机关并不作实质上的调查与核实；折衷审查制是对企业登记事项，登记机关有实质审查的职权，但没有必须进行实质审查的义务。登记不能作为推定已登记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院的裁判来决定。2我国商事登记审查制度的变化主要表现在由过去的实质审查制转变为以形式审查为主、实质审查为辅的折衷审查制。具体主要体现在修改后的公司登记管理条例第52条和第54条：“申请文件、材料齐全，

4、符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理”。“申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间”。同时规定：“对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定”。由此可见，对于商事登记申请，登记机关在通常情况下采取形式审查制，只有登记机关“认为”需要核实的时候才进行核实实质审查。 企业登记程序规定的颁布和公司登记管理条例的修改是为了配合2005年10月27日公司法的修改，更重要的原因在于适应2004年我国对行政许可法的修改。2

5、004年7月1日起施行的行政许可法明确将企业登记作为可以设定行政许可的事项之一，并首次确立了企业登记的“形式审查”原则，规定申请材料的真实性、合法性由申请人负责，登记机关根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当指派两名以上的工作人员进行核查。2004年开始实行的企业登记程序规定和2006年开始实行的公司登记管理条例的相关规定与行政许可法的规定完全吻合。商事登记审查制度由实质审查制转变为以形式审查为主要方式的审查制度，不仅仅表明登记机关的工作方式和工作态度发生了变化，更重要的是反映出行政机关的行政理念发生了变化，反映出国家行政权力在商事登记领域中运用的弱化甚至是退出，应该说这

6、是历史的进步，是符合市场经济要求的一种行政理念的变革。 但是，摆在我们面前的问题远没有这样简单，第一，从本文所要探讨的问题来看，行政许可法规定的企业设立登记的行政许可性质代表国家行政权力对企业设立的介入，而企业登记程序规定和公司登记管理条例规定的企业登记形式审查制又代表国家行政权力在这一领域的弱化。这二者之间的矛盾似乎使人很难能够悟出国家在企业设立问题上的态度和立场，这也许是“随着过去那种行政控制经济体制下人为刻意设计和建构出来的资源配置形式和种种具体的制度逐渐地解构或自发地弥散，随着一些与市场运行相共生的经济秩序的自生自发地生长、发育或者说型构，中国社会内部出现一些制序变迁中某些具体经济制序

7、和道德规范的失衡、紊乱和无序”的表现，“是中国经济改革所必须支付的制序变迁的成本”。3第二，以往的商事登记制度表现出了强烈的行政权力介入色彩，行政机关的行政权力在其中扮演了非常重要的角色，这种体现强烈行政权力介入色彩的商事登记制度，使商事登记的公信力和登记事项的可信度具有了“毋庸置疑”性，而现行的制度改革表现为行政权力的淡化和退出。但是，当行政权力逐步退出商事登记领域之时，相应的制度安排并没有作出，使很多问题的解决既无先前的原则可以遵循，又无可行的制度加以保障，如商事登记实行形式审查之后，登记事项的真实性如何保证，商事登记是否还具有公信力，公信力的基础是什么？因信赖商事登记而遭受损失的第三人如

8、何获得救济等等，这一系列问题都需要从理论上加以解决和澄清。 二、商事登记中行政权力的运用 （一）商事登记中行政权力运用的历史考察 早期的商事登记制度仅仅是商人或商人行会的自发行为，因商人阶层的形成而生成，商事登记不是国家对企业或商人进行管理的手段，而是商人自己维护商人阶层利益的一种方式，商事登记制度是商人行会的自治法或称商人习惯法。此时，国家的权力并没有进入到商事登记领域，商人的权利及其所形成的自律在商事登记领域占据绝对优势。在西方，商事登记的历史可以追溯到很久以前。古罗马时期，开设商店的人必须在店堂里挂一块牌子，上面写明自己的经营项目、范围及其营业情况，以表明自己的经营状态，这可以说是商事登

9、记制度的雏形。4这一时期的商事登记显然具有的是昭示功能，而不是国家对商人或商店的管理，也不存在国家对商人活动的干预。但是，随着商品经济的发展，欧洲大陆各国的商事立法开始对这种商人习惯法加以确认，逐步形成了商事登记法，商事登记制度的目的也随着国家在经济生活中角色的转变开始发生变化，由原来的自由设立企业发展成对企业的设立适度干预或监管。此时，国家权力开始进入商事登记领域，商人自由设立企业的权利在某种程度上受到了一定的限制。 与欧洲大陆各国所不同的是，我国古代的商事登记制度从最开始就表现为国家制定法，体现的是国家意志，国家权力自始至终占据绝对优势。我国商事登记制度始于清末，也有人认为在清代之前就有商

10、事登记制度。由于我国古代一贯奉行“重农抑商”的政策，商品经济不够发达，既不可能形成商人阶层，也不可能形成商人习惯法，更不可能出现像西方国家那样的商人自发的登记制度。中国古代的商事登记制度是国家管理经济或干预经济的工具，这一点，从我国学者对我国商事登记的评价就可以窥见一斑。“登记管理作为国家干预商事活动的方法之一，在汉代的文献中就有记载”。“中国古代所谓的商事登记制度之共性在于，都是统治者在重农抑商、以农为本的信条下，采取的对商事活动进行控制、抑制的手段”。“中国商事登记制度可以认为发轫于汉代，且一直延续至清代。但是它只是作为国家管理、抑制工商业发展的手段，不同于西欧保护商人利益的商事登记法律制

11、度”。5由此可见，中国古代的商事登记制度表现出强烈的国家干预色彩。新中国成立后，商事登记以作为国家管理经济、监督经济活动的手段的性质一直没有得到改变。近年来，随着市场经济的发展，国家权力的行使和运用发生了重大变化，“计划经济向市场经济的过渡，在法律上相伴着一个从权力到权利的结构分化过程。对于政府而言，市场经济意味着一个有限政府，政府权力要受到限制与约束，不能随意干扰市场的运行。相对于市场主体来说，市场经济是自由经济，市场的运作主要依靠相关主体对权利的自由运用。因此，市场经济有两个基本的法律要素：一个权力有限的政府和一个权利充分的市场”。6随着“有限政府”理论的勃兴，政府逐步认识到其权力的范围，

12、在商事登记领域国家权力有所收缩，具体表现就是商事登记从作为国家对商事主体和经济活动进行管理和监督的工具转变为为社会提供信息和服务的手段，国家行政权力在商事登记中的运用已经越来越小，随之被扩大的是公民的企业自由设立权，企业登记程序规定和公司登记管理条例中关于登记程序和登记审查制度的变化就是最经典的说明。 （二）现行商事登记中行政权力运用的体现 长期以来，在我国商事登记领域，政府享有较大的权力是不争的事实，相当长的一段时间，我国企业的设立要经过层层审批，甚至严格限制。虽然企业登记程序规定和公司登记管理条例在登记程序与审查制度方面已经大大减少了行政权力的运用，但行政许可法的规定仍然带有强烈的公权力至

13、上的色彩。 2004年7月1日起施行的行政许可法将企业或者其他组织的设立规定为可以设定行政许可的事项。理论上一般认为“行政许可的内容是国家一般禁止的活动，许可行为是对符合条件的特定对象解除禁止，允许其从事某项特定活动、享有特定权利和资格的行为”。7行政许可有一个前提，即对许可事项法律上有限制，或者说对未经许可者是禁止的，没有经过行政主管机关审查批准，任何个人和单位均不得从事许可所指向的活动。一言以蔽之，行政许可的本质就是禁止的解除。8将企业登记作为可以设定行政许可的事项，不但体现出商事登记领域强烈的国家公权力意识，而且对商事登记行政许可性质进行解构分析，就会发现，这其中行政权力的运用是非常“触

14、目惊心”的。一般情况下，行政许可过程存在着两次公权力的运用：设置普遍性的禁止义务，这是行政许可的前提，是第一次权力运用；在普遍禁止的基础上再进行禁止的解除或权利的赋予，这是第二次权力运用。简言之，“完整的行政许可过程化约为：自由禁止（公权力作用）许可（公权力作用）自由的恢复。在这个过程中，涉及两次公权力的作用，较为直观地、容易察觉到的只是其中一次：行政许可权的运作从而允许个人（许可申请人）从事某项特定活动，享有特定权利和资格。但许可的前提是禁止的存在，禁止意味着公权力对特定的个人自由、社会自由领域的限制和干预。因此，在一个完整的逻辑、形式意义上，行政许可过程真正的起点在于特定领域的个人自由和社

15、会自由”。9将商事登记列为可以设定行政许可的事项，无疑意味着公民在特定领域生产经营领域，个人自由受到了限制。在生产经营领域中的个人自由无非就是从事生产经营活动的自由，这一自由由于企业设立的行政许可性质被无情地剥夺或者被普遍地禁止了。对于这一点，也许我们没有意识到，也许大多数人天生就认为没有这种权利或自由，这真是一种悲哀。在将企业登记作为行政许可事项的情况下，如果公民欲从事生产经营活动，必须向行政机关提出申请，由行政机关准予（许可）其从事，即“赋予权利”，或“解除禁止”，我国行政许可法第2条的规定也可以印证这一点：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予

16、其从事特定活动的行为”。综合上述分析，将商事登记作为行政许可事项，行政权力运用模式有两种可能：第一，在我国，公民具有从事生产经营活动的权利，这一权利不知在何时、不知在何地、不知在什么情况下、不知以什么方式被剥夺了，然后，对欲从事生产经营活动的人再“解禁”于他；第二，公民不具有从事生产经营活动的权利，欲从事生产经营活动的人再“赋权，于他。10 （三）商事登记行政许可对私权的意义 “行政控制经济”11模式遗留下来的观念意识一定是，公民不具有自由从事生产经营活动的权利，12如果这样，也就无所谓商事登记行政许可中国家行政权力的第一次运用（权利的普遍禁止），那么，通过行政许可，将权利赋予给他，这种情况下

17、，企业设立登记的行政许可就极具正当性。问题的关键是：在我国，公民不具有自由从事生产经营活动的权利吗？ 权利是法学领域研究的核心问题，作为人类社会的一种文化现象，在历史上不断地被不同的思想家依据各自不同的哲学方法做出解释。据初步统计，西方思想史上关于权利概念的定义不下数十种。进入20世纪以后，权利问题更是成了西方伦理学、政治学尤其是法学所关注的重点。13在当下再谈论公民是否具有自由从事生产经营活动的权利似乎会落入“权利泛化”的俗套，但是，这是一项非常严肃的权利，也是一个非常严肃的话题，是建立市场经济体制无法回避的一个问题，在市场经济建立之初，这一权利必须得到澄清。 纵观我国现有的一切法律，包括宪

18、法，没有任何一项关于公民自由从事生产经营活动权的规定，宪法仅规定中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。1993年宪法第7条修正案规定：“国家实行社会主义市场经济”。“社会主义市场经济决定着经济活动主体可以自主地从事经济活动获取财富实现其经济利益不受国家限制、剥夺的自由”。14这样的规定似乎无法得出公民具有自由从事生产经营活动的权利的结论，那么，在我国，公民不具有自由从事生产经营活动的权利吗？ 西方法理中有一经典命题：“不得以某项权利没有被法律明确规定而推定其不存在”。法国人权宣言第5条也规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未

19、规定的行为”。一般来说，凡是法律、法规所不禁止的行为，公民都有权去做，也就是说，权利并不以法律明文规定为限，在一定的原则前提下可以从权利、义务、职权、职责法律原则以及事实状态中推定公民所享有的和应当享有的权利。15公民自由从事生产经营活动的权利即是如此。虽然我国现行的法律没有明确指出公民享有从事生产经营活动的权利，但是没有规定不能等同于不允许，因为有很多权利并不是由法律规定公民才享有的，恰恰相反，很多权利法律无需规定公民即可享有，而且其数量不亚于法定权利。这些权利大多属于人与生俱有的权利，是“人之所以是人”所决定的权利。如果人所拥有的权利都需要法律一一列举，那么，“人何以是人”？法律是由人创造

20、的，而不是法律创造人。正如有学者指出的那样：“现代的人们在谈论权利时，往往意指法定权利，但从严格的语词和理论层面上来探讨，则这种理解是狭隘的，也不符合马克思主义经典作家的基本观点。权利作为一个关系范畴，它存在于社会生活秩序中。法定权利只是权利的一种存在形式”。16“法定权利”有其存在的理由，但并不意味着“非法定即无权”，“倘若着意于人的这个形容词，那么，人权概念就是这样一种观念：存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异”。17法律将人的权利做出一些规

21、定，当然也具有它的意义，“法定的权利或规定的权利是由特殊的法规专门授予的，这些法规都收录在各种规章手册之中，以便于公民和服从这些法规的人们学习和遵守。但不是所有的权利都来自这种明确的法律和规章的规定。在许多情况下，我们虽然知道没有赋予此种权利的法律或规章，我们却肯定，某人对某物拥有权利”。18人的权利是没有办法列举穷尽的，因为国家作为立法者其与公民的关系是：公民将权力让渡给国家，而不是国家将权利赋予给公民。“在国家出现之前，存在有一个人人平等的自然状态（ state of nature）。在自然状态中，人人都拥有依据自然法而当有的全部权利”。19对这样的权利，法律

22、同样要给予足够的保护和应有的尊重，否则就会构成对权利的侵害，对于这一点，亚当斯密在其法学讲稿中已经断言：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利”。20事实上，关于自由经商权或公民自由从事生产经营活动的权利在很多国家并不是将其作为可以推定的权利而存在的，而是将其作为在法律甚至是宪法中明确规定的法定权利，如1919年的德国魏玛宪法第151条第1款规定：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，个人之经济自由，应予保障”。第3款规定：“工商业之自由，应依联邦法律之规定，予以

23、保障”0 1993年俄罗斯联邦宪法第34条第1款规定：“每个人都享有自由地利用自己的能力和财产从事企业家的以及其他不受法律禁止的经济活动的权利”。在法国，“经商自由具有宪法价值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因战时经济的继续之外，进入商界并不需要经过任何行政批准，既不存在挑选，也不存在数额的限制”。21 以上论述能够得出的结论是：权利的有与无并不仅仅以法律规定为依据，法律规定的权利，公民当然依法享有，法律没有规定的权利公民未必就不享有。公民从事生产经营活动的权利与生俱来应该成为不证自明的事实，如果对这一权利的性质及其来源还需要反复地讨论和论证，那么，今天的社会离保护人权、尊重人权的

24、法治社会恐怕还相距甚远。因为从事生产经营活动是人的生存权的必要基础，是其他一切权利的前提，试想，如果人没有权利从事生产经营活动，那么，其生计如何维持？诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家米尔顿弗里德曼在其非常著名的资本主义与自由一书中指出：“用自由来形容企业有什么意义呢？在美国，自由被理解为每一个人都有自由来建立企业的意思。”22 既然从理论上和现时国外立法上能够从容地确定公民具有自由从事生产经营活动的权利，那么，行政许可法还将商事登记作为可以设定行政许可的事项，是否可以说行政许可法的规定过于陈旧或者具有强烈的计划经济体制下公权力无限膨胀的色彩。“公民希望从事某种特定的活动，但却必须经过行政机关

25、许可，这本身就是一种对公民权利的严格限制，本身就是对法无禁止即权利或权利推定等现代法治观念的背离”。23“行政许可是一种政府行为，不论是授予权利还是解除禁止，传统上一直把它视为政府的某种单方决定或恩赐。因此，是否许可、如何许可，都由政府说了算，许可与权利根本沾不上边。在国外，长期将政府的许可视为一种特权（privilege），以区别于权利（rights） ”。24因此，将商事登记作为一种行政许可事项背离了公民从事生产经营活动权利的性质，是对公民权利的一种限制或剥夺，也是国家行政权力不适当运用的表现。 （四）公民生产经营活动权利的行使与国家经济秩序维护的辩证关系 公民自由从事生产经营活

26、动的权利属于私权范畴，国家维护经济秩序的权利属于国家公权力，商事登记领域是公民自由从事生产经营活动的权利与国家行使维护经济秩序的权力相互遭遇与碰撞的领域，二者是否矛盾和冲突？笔者认为，公民享有自由从事生产经营活动的权利，这并不是说公民可以肆无忌惮地从事任何经营活动，这一权利的行使与国家所具有的管理经济、维护经济秩序等权力是不相矛盾的。国家的产生是一个很复杂的过程，无论在其中有怎样的权力与权利的交换，政府的职能大体包括两个方面是没有异议的，即政治职能和经济职能。政府的经济职能在现代社会显得越来越重要，政府对市场经济的作用也越来越微妙，“市场经济不是反对政府本身，仅仅反对国家权力的滥用，反对国家权

27、力对个人经济权利的不适当限制、干预和侵害”。25公民享有从事生产经营活动的权利，在进行商事登记过程中，国家不应将商事登记作为行政许可事项，但这并不意味着反对国家进行商事登记，也不意味着反对国家通过商事登记贯彻管理经济、维护经济秩序的意图。一般情况下，在商事登记过程中，国家通过两种办法实现了对经济秩序的维护：第一，对特殊领域、特定行业实行市场准入，严格控制特殊领域、特定行业企业的数量和质量，以保证国家整体经济结构和人民生活的安全和稳定；第二，避免企业设立过程中的欺诈和虚假，商事登记机关在登记过程中对于有异议的企业可以进行实质审查，这是国家权力的体现，目的在于保证市场主体的真实与可靠，以维护市场交

28、易安全。但是，特殊领域、特定行业的市场准入制度和偶尔的实质审查权力的行使并不会干扰和影响公民所享有的从事生产经营活动的权利，公民享有的从事生产经营活动的权利与国家具有的维护经济秩序的权力是相辅相成的，“社会和国家的最终目的和个人的最终目的一样，是实现最美好的生活”。26因此，在商事登记领域，尊重和维护公民自由从事生产经营活动的权利与国家利用商事登记制度实现对经济秩序的监控并不是矛盾的，关键的问题是不能以实现国家经济职能为借口，肆意剥夺和限制公民自由从事生产经营活动的权利。 三、我国现行商事登记中私权利保护的理论基础 公司登记管理条例已经明确规定公司登记以形式审查为主、实质审查为辅的登记审查原则

29、，这一规定改变了我国多年来实行的实质审查制，意味着公权力在商事登记领域中的淡退。商事登记中的实质审查原则在我国历经近半个世纪，“实质审查制度确立的初衷希冀借政府之力为社会阻挡不合格之商事主体的进入，但却忽视了市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用，以政府代替市场主体的评判，这样如果登记机关不履行登记义务，不仅对社会公众具有更大的欺骗和误导性，也极易导致社会公众对市场主体真实性期望的落空，其危害更甚”。27商事登记中的实质审查制与形式审查制不仅仅是登记机关审查内容与审查形式的变化，更重要的是反映出政府与市场的关系的变化，即政府起主导作用还是市场起主导作用，市场主体是依靠市场、依靠自我判断，还是依靠政府

30、，这是观念问题，也是正确理解和确立商事登记审查制度的基本理论问题。 （一）商事登记领域政府担保责任的摒弃 从秦朝建立中央集权的封建国家开始，中国在历史上长期是一个行政权力支配社会的国家，政府无限制地干预社会生活的每一个领域，承担所有的政治、经济职能，塑造了一个“成功的”、不折不扣的全能政府，这种政府理念渗透到商事登记领域，就是商事登记实行实质审查制度，登记机关不但要审查登记申请文件是否齐全，还要审查登记事项是否真实、合法、有效。其结果是：由于经过登记机关的实质审查，登记事项可以被推定为真实、合法、有效，可以无条件地加以信赖和接受，同时，政府以其所具有的地位和权力担保登记事项的真实、合法、有效。

31、但是，几十年实质审查制的历史告诉我们，政府无法审查登记事项的真实与否，也无法保证登记事项的真实与可靠。原因非常简单，登记机关的人员数量和人员素质等决定了登记机关不可能对大量的登记事项逐一进行真正意义上的实质审查，即便是登记机关的人员数量和人员素质具备了实质审查的要求，这种审查也不符合市场经济对效率的要求，更为严重的是，登记机关不可能承担赔偿因实质审查不力而给公众造成的损失的责任。在实质审查状态下，一方面登记机关要尽实质审查义务；另一方面，登记机关对于实质审查的结果又不能承担保证真实的责任。其结果不但造成了权利义务的不对等，同时又损害了政府的可信赖性。政府这种“为民做主、包办一切”的行政理念，必

32、然会产生以下结果： 第一，培养了公众对政府的依赖感。人们认为政府对登记事项进行实质审查，是天经地义的，是政府的责任，也是政府的义务。其结果是政府取代了市场主体的自主判断和自我决策，人们对政府形成了不可或缺的、强烈的依赖，政府也因此具有了强大的权力和威望。在商事登记中，政府的审查替代了公众的考查，政府的判断取代了公众的判断，公众不但丧失了判断能力，丧失了预测风险的能力，同时，也丧失了判断真伪的欲望和抵御风险的能力，民众变成了政府羽翼下的寄生虫。 第二，降低了市场主体自我约束的自觉性和自律精神的弘扬，助长了机会主义倾向。机会主义行为动机是人类社会的“自然”现象，不仅在生产过程中，在任何时候都是存在的。28由于商事登记采取实质审查制，登记事项真实与否由登记机关审查核实，登记申请人没有被要求对登记事项的真实性做出保证真实的承诺，同时，法律也没有要求登记申请人“应当对申请文件、材料的真实性负责”，在这种情